2017年7月13日木曜日

営業秘密の3要件 秘密管理性

営業秘密の3要件の一つである秘密管理性について書いてみようと思います。

なお、営業秘密は、3要件とは下記の通りです。
①秘密として管理されていること(秘密管理性)
②事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であること(有用性)
③公然と知られていないこと(非公知性)

裁判において営業秘密であるか否かは、営業秘密とする情報が特定できれば、まず、その情報が秘密管理されていたか否かが判断される場合が多いです。

営業秘密管理指針では秘密管理性の程度として「秘密管理性要件が満たされるためには、営業秘密保有企業の秘密管理意思が秘密管理措置によって従業員等に対して明確に示され、当該秘密管理意思に対する従業員等の認識可能性が確保される必要がある。・・・従業員がそれを一般的に、かつ容易に認識できる程度のものである必要がある。」とされています。

さらに、営業秘密管理指針には「秘密管理性要件が満たされるためには、営業秘密保有企業が当該情報を秘密であると単に主観的に認識しているだけでは不十分である。すなわち、営業秘密保有企業の秘密管理意思(特定の情報を秘密として管理しようとする意思)が、具体的状況に応じた経済合理的な秘密管理措置によって、従業員に明確に示され、結果として、従業員が当該秘密管理意思を容易に認識できる(換言すれば、認識可能性が確保される)必要がある。取引相手先に対する秘密管理意思の明示についても、基本的には、対従業員と同様に考えることができる。」とされています。




すなわち、秘密管理性が認められるためには、“従業員や取引相手先等がその情報が営業秘密であると認識できる態様で管理されていればよい。”とされ、例えば、アクセス制限がされることをもって秘密管理性を認めるといったような具体的な要件や客観的に秘密管理性を有していないといけないということは、営業秘密管理指針で規定されていません。
さらに、営業秘密管理指針では具体的に必要な秘密管理措置の内容・程度は、企業の規模、業態、従業員の職務、情報の性質その他の事情の如何によって異なるものであり」と記載されています。このことは、企業の規模等により、 様々な管理方法が認められると考えられます。

要するに、営業秘密管理指針では「秘密にすることを従業員や取引者が感じるように管理されている情報」が秘密管理されている情報であると私は理解しています。
これらの記載が27年に改正された営業秘密管理指針の大きな特徴であり、裁判所も同様の判断を行った場合には、これまでよりも営業秘密として認められる情報の裾野が広がる可能性があると私は思います。

 しかしながら、このことは秘密管理性を認めるための法的要件であり、法的に秘密管理性が認められる管理をしているからといって、営業秘密が漏えいしないわけではありません。
実際には、アクセス制限やパスワード管理、施錠管理等を行わないと、営業秘密の漏えい防止には至りません。
秘密管理性の法的要件と、営業秘密の漏えい防止とは当然リンクするものですが、「最低限の秘密管理性の法的要件=営業秘密の漏えい防止」ではないことを理解する必要があるかと思います。

なお、とても秘密管理するべきとは思えない情報まで、何でもかんでも秘密管理することは禁物です。
そのようなことをしてしまうと、秘密管理措置の形骸化をまねき、逆に従業員等が何を秘密管理されているのか認識できなくなり、秘密管理性が認められにくくなる可能性があります。
実際、機械的にどんな情報にでも㊙マークを付けたりする企業はあります。
そのような企業は要注意です。

2017年7月10日月曜日

営業秘密の不正競争防止法からの独立案?

以前、農業に対する営業秘密について調べていたら、首相官邸のホームページ「第3回 農業分科会 議事次第」で興味深い事が提案されている資料を見つけました。

【資料2】農業のIT 利活用における知的財産に関する課題と方向性について

2014年の資料なのですが、ここの「Ⅲ.まとめ」に「営業秘密保護法を創設する」との提案がされています。
この理由は「国民は営業秘密を知らないので、不正競争防止法の中から独立させる。」 というもののようです。

この「国民は営業秘密を知らない」ということは、私も常々思っています。
もしかすると、民事訴訟や刑事訴訟の被告の中には、営業秘密の漏えいが違法行為であることを知っていれば、リスクを冒してまで営業秘密の漏えい行為をしなかったという人は多いのではないでしょうか?
 逆に、営業秘密の漏えいが違法行為であることを明確に知って、営業秘密を漏えいさせた被告はどの程度いるのでしょうか?




私は、営業秘密の漏えいが犯罪行為であるということを知ってもらう「教育」によって営業秘密漏えいの多くは防ぐことができると考えます。
その理由は、営業秘密を漏えいさせたことが発覚した場合の代償が大きいことを知らない人が多いと考えるためです。
逮捕された場合には、ニュース等で自身の名前が公にされ、かつ漏えいによって利益を得てもそれは没収(不競法第21条第10項) されます。また、民事的責任も負う可能性が高いです。
このように営業秘密の漏えいが発覚した場合には、得るものは何もなく、失うものが大きすぎます。
これを知っていれば、普通の感覚の人間ならば営業秘密を漏えいさせようと考えないと思います。

そこで、営業秘密について独立した法律を新たに制定することは、話題性も高まるでしょうし、良い案だと思います。
特に、近年では、過去のブログでも書いたように、ビッグデータの保護と利活用を進めるためにも、情報保護に関する法律案があるようですし。
このような情報の保護に関する法律と共に、営業秘密を独立した法律、例えば「情報保護法」とでもして新たに制定したら、より営業秘密に関する認知度も高まるのではないでしょうか?

2017年7月7日金曜日

特許出願件数の減少から考える営業秘密

下記グラフは、日本における特許出願件数の推移と国内企業の研究開発費の推移を示したものです。
特許出願件数は、特許庁の統計資料を参照し、国内企業の研究開発費は経済産業省の「我が国の産業技術に関する研究開発活動の動向 ― 主要指標と調査データ ― 」を参照しています。


国内の特許出願件数は、2001年の約44万件をピークに下降しており、リーマンショックの煽りを受け2009年には約35万件にまで減っています。
その後も緩やかに減少し続け、2016年には32万件にまで減少しています。
このように、特許出願件数はピークから実に約73%まで減少しています。

例えば、斜陽産業とも考えられている新聞の発行部数は2000年には約5370万部であったものが、2016年には4330万部に減少していますが、この減少率は約80%であり、特許出願件数の減少率よりも小さい割合です。(参考:http://www.pressnet.or.jp/data/circulation/circulation01.php)
そして、2001年に比べて、明細書1件当たりの単価は下がっているので、国内案件の総売り上げではピークから73%減少どころではないと思われます。

ま実際には外国出願は増えているのでしょうから、国外を含めた特許出願の総売り上げはそこまで落ちていないのかもしれませんが・・・。
いづれにせよ特許事務所勤務としては好ましくない数値ですね。

一方で、日本企業の研究開発費に関しては、1995年からリーマンショックの2009年までは右肩上がりです。2009年には減少しているものの、2014,2015年には既にリーマンショック前までの値に回復しています。

これをどう考えるか?

特許出願件数の減少の理由は、企業の研究開発費の推移とは関係ないということです。
企業における研究開発は活発に行われているので、企業(特に大企業)が単に特許出願を押さえているということなのでしょう。
その理由は、コスト削減や、特許出願する技術の選別、技術の秘匿化等が考えられます。
逆を考えると、少々乱暴ではありますが、特許出願件数がピークであった2001年における特許出願件数の約30%に相当する技術が現在では秘匿化されているとも考えられます。
企業は何をどの程度秘匿化しているのかは分かるわけがありませんが、以前に比べて秘匿化している技術の量は多くなっているのではないでしょうか?

では、この秘匿化された技術、そう営業秘密とされた技術は、各企業で適切に管理されているのでしょうか?
営業秘密を従業員の皆さんに理解してもらっているのでしょうか?
オープン&クローズ戦略という言葉が流行り出しているように、今後「技術の秘匿化」は進んでいくと思われます。
そうであるならば、営業秘密という概念の重要性も増す一方で有ると考えます。

2017年7月1日土曜日

情報を形式知化して営業秘密として管理すること

情報を営業秘密として管理するためには、その情報が特定される必要があります。
営業秘密とする情報が何であるのかが特定されていないと、例え訴訟に臨んでも秘密管理性、有用性、非公知性の判断がされないまま棄却されることになります。

営業秘密に関しては、とかく秘密管理措置が重視されていますが、営業秘密の特定(形式知化)についてはあまり語られていないと思います。
当たり前過ぎるからだとは思いますが、実際、裁判において原告が主張する営業秘密が特定されずに棄却された例が多々あります。

営業秘密の形式知化とは、営業秘密とする情報を文章化(図面も含む)することです。
文章化に限らず、動画としたり、物(生産菌)としてもいいでしょう。営業秘密とする情報を客観的に特定できればいいとおもいます。


このような話をすると、「形式知化することで逆に営業秘密が漏えいするリスクが高まるのではないか?」と危惧する人がいらっしゃいます。
確かに、考えようによってはそうかもしれません。

営業秘密を形式知化することで悪意ある者がその営業秘密を持ち出すことを容易にするかもしれません。この悪意ある者が例えば、営業秘密に対するアクセス権を有していたらなおのことです。
また、営業秘密の内容を全く知らない者が、形式知化された営業秘密を偶然に見つけて持ち出す可能性もゼロではないしょう。
営業秘密を形式知化しなければこのような持ち出しリスクは低くなるとも考えられます。

一方で、形式知化されていない情報、例えば、口頭でのみ伝えられる情報、バラバラに点在しており特定の人物しか認識できない情報、このような情報がもし漏えいした場合には、最悪の場合には漏えいした事実も検知できないでしょう。
また、何らかの方法で検知できたとしても、訴訟等においてそれが営業秘密であることの主張立証は相当難しいと思います。
当然ですね、営業秘密を敢えて特定していないわけですから。

このようなことから、情報を形式知化して営業秘密とすることは、営業秘密の漏えいリスクと営業秘密の立証容易性との間でトレードオフの関係にあると考えられるかもしれません。

では、営業秘密を形式知化して管理することによるリスクをどうやって小さくせばよいのか?
私は、従業員に対する教育や社内での管理体制の周知等でリスクを低減できると考えます。
多くの方は営業秘密を漏えいさせることによるリスク(民事的責任や刑事的責任)を明確には知っていないと思います。
もし知っていれば、ほとんどの人は営業秘密を漏えいしようと考えないと思います。

営業秘密の管理体制と従業員に対する営業秘密の教育体制、これをセットにして行うことによって営業秘密の漏えいはかなり防止できるのではないでしょうか。




2017年6月28日水曜日

営業秘密関連リンクを更新

上にある↑「営業秘密関連リンク」を更新しました。
ときどき更新してますけどね。
今回は、農業関係のリンクを追加しています。

しかし、この「営業秘密関連リンク」の存在に皆さん気が付いていないようですね。
ブログを始めてから、おそらく「営業秘密関連リンク」への私以外のアクセスはおそらく
です。

このブログを始めようと思った理由の一つに、営業秘密に関するリンク集って誰も作ってないようだな、と思ったためでもありまして、今後もこのリンクは充実させたいと思います。
逆に、誰も作ってないし、誰もアクセスしないということは需要がまだないのかな?