モデル就業規則の見直し 副業容認と営業秘密

先日、厚生労働省がモデル就業規則を見直すとの報道がありました。
副業を容認するように就業規則を見直すというものです。
厚生労働省：第４回柔軟な働き方に関する検討会
副業・兼業の推進に関するガイドライン骨子（案）

ところで、私は、モデル就業規則というものがあることを初めて知りました。
多くの中小企業がこのモデル就業規則を参考に、自社の就業規則を定めているようで、モデル就業規則の見直しは影響が大きいようです。
厚生労働省：モデル就業規則について

ここで、副業・兼業の推進に関するガイドライン骨子（案） には、副業の容認に関して、労働者や企業に対するメリット・留意点として下記のように記載されています。

【労働者】
メリット：
① 離職せずとも別の仕事に就くことが可能となり、労働者が主体的にキャリアを 形成することができる。
② 本業の安定した所得を活かして、自分がやりたいことに挑戦でき、自己実現を 追求することができる。
③ 所得が増加する。
④ 働きながら、将来の起業・転職に向けた準備ができる。
留意点：
① 就業時間が長くなる可能性があるため、労働者自身による就業時間や健康の管 理も一定程度必要である。
② 職務専念義務、秘密保持義務、競業避止義務を意識することが必要である。

【企業】

メリット：

① 労働者が社内では得られない知識・スキルを獲得することができる。

② 優秀な人材の獲得・流出の防止ができ、競争力が向上する。

③ 労働者が社外から新たな知識・情報や人脈を入れることで、事業機会の拡大に つながる。
留意点：

① 必要な就業時間の把握・管理や健康管理への対応、労働者の職務専念義務、秘密保持義務、競業避止義務をどう確保するかという懸念への対応が必要である。

上記のうち、【労働者】及び【企業】の何れにとっても、留意点に「秘密保持義務」や「競業避止義務」が含まれています。
これらを留意点としている理由は、自社の秘密情報が副業先に流出すること等を懸念してのことであることは明白です。

ここで、副業容認において、自社の秘密情報が流出することを懸念することは当然のことですが、逆に副業先の秘密情報が流入することも懸念する必要があるかと思います。

これは、転職者から前職企業の秘密情報が転職先企業に流入することと同様のことかと思いますが、違う点は、自社の秘密情報が副業先に流出することと同時に副業先の秘密情報が自社に流入することです。

容易に想像できることかと思いますが、秘密情報を副業先に流出させる人は、そもそも情報の取り扱いを軽んじている可能性が高く、秘密情報の副業先への流出と同時に副業先の秘密情報を自社に流入させる可能性もあります。もしかすると、気を利かせて？さらに言うなれば、本人は善意のつもりで両方の会社に敢えて情報を流出・流入させる可能性があります。

他社の営業秘密が流入すると、過去のブログ記事「営業秘密の流入リスク」でも述べたように、営業秘密の不正使用等が疑われる可能性があります。また、自社の情報と他社の情報が混在し、分離できない事態に陥るととてもやっかいです。

さらに、現役従業員を介した副業先への情報の流出、副業先からの情報の流入が一度生じると、その従業員は自社で就労し続けているため、この情報流出・流入が継続して、リアルタイムで行われ続ける可能性が有ります。
これは、転職者を介した情報流出・流入とは異なる状態です。転職者を介した情報流出・流入は、過去の情報が流出・流入するものであり、リアルタイムの情報ではありません。そういう意味では、リアルタイムの情報よりもその価値は劣るとも言えます。
しかしながら、現役従業員を介した情報流出・流入は、リアルタイムの情報であるため、その価値はより高いものとなり、自社に与える影響は相対的に大きくなると思われます。

ここで、モデル就業規則の「（懲戒の事由）第６２条」には、「２ 労働者が次のいずれかに該当するときは、懲戒解雇とする。」において「⑭正当な理由なく会社の業務上重要な秘密を外部に漏洩して会社に損害を与え、又は業務の正常な運営を阻害したとき」とあります。
この条項は、当然、副業容認した場合にも適用されるかと思いますが、さらに、副業による他社の秘密情報の流入懸念があることを鑑みると、新たな規則として「正当な理由なく他社の業務上重要な秘密を会社に流入させて会社に損害を与え、又は業務の正常な運営を阻害したとき」とのように、副業先の秘密情報を自社に流入させることを禁止する規則を設けるべきかと思います。
なお、会社側は就業規則にこのような規則を設けたことで満足するのではなく、特に副業を行う従業員に副業先への秘密情報の流出禁止と共に、副業先の秘密情報の流入禁止を十分に説明する必要があるかと思います。

モデル就業規則の見直しによって作成される新たなモデル就業規則では、「秘密保持義務」に対して、どのような規定がなされるのか、それともこの点に関しては何ら変わらないのか、とても興味があるところです。

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営業秘密の有用性判断の主体は？続き

前回のブログの続きです。
営業秘密の有用性判断の主体は誰なのかを中心に考えます。

そもそも、このことを考えている理由は、営業秘密であっても技術情報は経営情報に比べてその有用性が認められ難いのではないか？という疑問から生じています。

例えば、経営情報の一つである顧客リストは、商業的にも重要であることは直感的に想起されるため、その有用性を否定することは相当難しいと考えられます。

一方、技術情報は、特許公報を含む公知公用の技術が溢れていますので、これらの公知情報に基づいて、特許の進歩性判断のように、その有用性を否定するロジックを客観的に組み立て易いとも考えられます。そして、裁判所の判断においても、「設計的事項」であるとしたり、従来に比べて「格別」や「特段」の作用効果が認められないために、その有用性を否定する判決（下記判決）が出ています。

・大阪地裁平成２０年１１月４日判決 発熱セメント体事件
・知財高裁平成２３年１１月２８日(一審：東京地裁平成２３年３月２日判決)小型ＵＳＢフラッシュメモリ事件
・大阪地裁平成２８年７月２１日判決 錫合金組成事件


もし、このような裁判所の判断が一般的になってしまうと、秘密管理している技術情報が漏洩され、他社に使用されたとしても、場合によってはその技術情報の有用性が簡単に否定され、被害企業が救済されないことが多発していまうのではないかと危惧します。

このため、前回のブログでは、秘密管理されている情報に関しては、その保有者が有用性が有ると考えるからこそ秘密管理しているのであるから、技術情報や経営情報にかかわらず、基本的にその有用性を認めるべきではないか、すなわち、営業秘密の有用性の判断主体は営業秘密の保有者とすべきではないかと述べました。
しかしながら、営業秘密の不正取得や不正使用等が民事的・刑事的責任を課すものであることからも、営業秘密の保有者の主張に沿って無尽蔵に有用性を認めることには無理があるように思えます。

そこで、有用性を認めるべきではない例外もあるでしょうから、その例外について以下では考えてみようと思います。

まず、公序良俗に反する情報は、全部改定された営業秘密管理指針の「有用性の考え方」に記されているように、有用性がないと考えられます。これは当然のことでしょうから、反論の余地はないかと思います。営業秘密の有用性が公序良俗に反するか否かの判断主体は、営業秘密の保有者ではなく、当然、第３者であると思います。

ー営業秘密管理指針 「有用性の考え方」ー
「（１）「有用性」の要件は、公序良俗に反する内容の情報（脱税や有害物質の垂 れ流し等の反社会的な情報）など、秘密として法律上保護されることに正 当な利益が乏しい情報を営業秘密の範囲から除外した上で、広い意味で商業的価値が認められる情報を保護することに主眼がある。 」

では、保有者が営業秘密としていた情報の理解が間違っており、保有者があると思っていた効果効能が全く無い場合にはどう考えるべきでしょうか？

技術情報ならば、例えば、技術的な理解が間違っているために、その技術を実施しても明らかに当初期待していたような効果が得られない技術情報や、永久機関等のそもそもあり得ない技術情報等がそれに該当すると考えられます。
なお、全部改定された営業秘密管理指針でも「ネガティブ・インフォメ ーション（ある方法を試みてその方法が役立たないという失敗の知識・情報）」はその有用性があるとされており、そのような技術情報とここでいう有用性が認められない技術情報は分けて考える必要があるかと思います。
さらに、経営情報（顧客情報）ならば、女性用化粧品に対して男性の情報しかない顧客リスト等でしょうか？（男性が女性に化粧品をプレゼントすることは当然考えられるので有用性が有るともいえる気がしますが・・・。）

第三者の立場からすると、このような情報には有用性がないと考えられます。その理由は、このような情報には、商業的価値がないと考えられるからです。さらにいうなれば、商業的価値がない情報は、漏洩したとしても、営業秘密の保有者に損害が発生することはないでしょう。

すなわち、秘密管理されている情報であっても、客観的に判断して明らかに商業的価値がない場合には、その有用性を認めないと考えられ、この「明らかに商業的価値がない」ことの判断主体は第３者とするべきではないでしょうか。

このように、第三者によって「明らかに商業的価値がない」と判断される情報は、有用性がないとする一方、「明らかに商業的価値がない」とされず、その情報の保有者が有用性あると主張している情報は、裁判所でも有用性を認めてはどうでしょうか？

これにより、技術情報の有用性の判断において、その「作用効果」が判断基準とされず、商業的価値の有無が判断基準となるかと思います。商業的価値には、直接及び間接的なものも含み、金銭的な価値だけでなく、企業イメージの向上等も含まれると考えます。
換言すると、情報に商業的価値があるからこそ、その情報の保有者は秘密管理するのではないでしょうか。
また、情報の商業的価値を有用性の判断基準とすることで、技術情報の有用性判断に技術論が介在する余地が小さくなり、技術情報も経営情報と同様の判断が可能になるのではないでしょうか？

今のところ、私はこのように考えますが、今後の判決や私の営業秘密の理解が進むことによって変わるかもしれません。また、営業秘密が技術情報である場合の有用性判断は、弁理士との親和性も高いかと思うので、今後も検討を続けたいと思います。そもそも、営業秘密における有用性の判断に関しては、検討している人がほとんどいませんしね。

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営業秘密の有用性判断の主体は？特許の進歩性判断との対比

私は営業秘密の有用性、特に技術情報の有用性について、裁判所が誤った判断を行っている例があるのではないかと過去のブログ記事で述べています。

過去のブログ記事：営業秘密の３要件：有用性 -特許との関係-
過去のブログ記事：営業秘密の３要件：有用性-特許との関係- その２　

そこで、さらに、営業秘密の有用性判断をその主体から考えてみました。

営業秘密における有用性の有無を判断する主体は誰なのでしょうか？
営業秘密の保有者でしょうか？それとも第三者でしょうか？

なお、全部改定された営業秘密管理指針の「有用性の考え方」において、下記のように記載されているように、技術情報における営業秘密の有用性と特許の進歩性については無関係のものであるとされています。

ー営業秘密管理指針 「有用性の考え方」ー
「（３）なお、当業者であれば、公知の情報を組み合わせることによって容易に 当該営業秘密を作出することができる場合であっても、有用性が失われる ことはない（特許制度における「進歩性」概念とは無関係）。 」

しかしながら、営業秘密管理指針にこのように記載されているからといって、必ずしも裁判所が営業秘密の有用性を特許の進歩性の概念とは無関係のように判断するとは限りません。

ここで、特許における進歩性の判断主体は誰でしょうか？
特許庁の特許・実用新案審査基準に記載されているように、進歩性の判断主体はその技術分野に属する当業者であると考えられています。

ー特許・実用新案審査基準　第２節 進歩性　３ 進歩性の具体的な判断ー
「審査官は、先行技術の中から、論理付けに最も適した一の引用発明を選んで 主引用発明とし、以下の(1)から(4)までの手順により、主引用発明から出発し て、当業者が請求項に係る発明に容易に到達する論理付けができるか否かを判 断する。」

特許庁の審査官、審判官や裁判所の裁判官等は、この当業者の立場に立って、請求項に記載の発明の進歩性を判断していると考えられます。

なぜ、特許の進歩性判断の主体は第三者である当業者なのでしょうか？
その理由は、特許権が独占排他権を有する強い権利であるからでしょう。
ある技術が特許権を取得されている場合、その特許権の存在を知ってようが知るまいが、その特許権に係る技術を実施している者は特許権侵害となり、特許権者から差し止めや損害の賠償を求められることになります。

一方で、営業秘密の保有者は、独占排他権を得ることはできません。
営業秘密を不正の手段で取得した者や、営業秘密を正当に取得した者であっても不正の利益を得る目的等で使用・開示した者に対して権利行使をできるに留まります。このように営業秘密は、特許権のように特許請求の範囲に記載の技術を実施している者（第三者）に対して権利行使をできるものではありません。

すなわち、営業秘密の権利行使に関して、営業秘密を有用であると考える者は第三者は含む必要はなく、営業秘密の保有者と当該営業秘密を取得した者だけで良いのではないでしょうか？
さらに、営業秘密は大別して技術情報と経営情報（営業情報）に分けられます。
営業秘密が経営情報である場合には、その有用性判断の主体を“当業者”とすることは根本的に難しいと考えられます。
例えば、営業秘密が顧客リストである場合を想定すると、その顧客リストを使用する当業者（第三者）が、その顧客リストを使用することで顧客を多く獲得できれば有用性があると判断し、顧客を多く獲得できなければ有用性がない、とのように客観的に判断することは難しいでしょう。
そのように考えると、営業秘密を経営情報とした場合、その有用性判断の主体は営業秘密の保有者と考えるべきではないでしょうか。

そして、もし、営業秘密を技術情報とした場合にその有用性判断の主体を当業者とする一方で、営業秘密を経営情報とした場合にその有用性判断の主体を営業秘密の保有者とすると、同じ営業秘密でありながらその属性によって有用性の判断主体が異なることになります。
しかしながら、有用性の判断主体を営業秘密の属性によって異ならせることに合理的な理由が無いように思えます。また、例えば、新製品の新技術を前面に押し出した経営戦略の内容といったように、技術情報と経営情報とを明確に分けることが難しい営業秘密もあるかと思います。
そうすると、やはり営業秘密の有用性判断の主体は、営業秘密の保有者と考えるべきではないでしょうか。すなわち、営業秘密とされた情報は、保有者が有用であると考えるからこそ営業秘密とするので、例外を除いて、必然的に有用性を有していると裁判所は判断するべきではないかと考えます。

次回は、有用性が認められない例外事項について考えてみたいと思います。

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米企業ウーバーの個人情報流出事件から考えること

先日、米企業のウーバーが保有する5700万人もの個人情報がハッカーによって 不正取得され、あろうことかそれを隠ぺいするためにハッカーに10万ドルを支払っていた、という驚きの報道がありました。まさに、盗人に追い銭！！

ウーバーが保有していた個人情報は、当然、秘密管理されていたものでしょうから、ハッカーによる個人情報の不正取得は、日本の不競法でいうところの営業秘密の不正取得に他ならないでしょう。

すなわち、ウーバーは営業秘密を不正取得された被害企業であるにもかかわらず、考えられる得る限り、最悪の対応をしたと思われます。

なお、日本において個人情報を保有する企業は、個人情報の保護に関する法律（個人情報保護法）に基づいて、適切に管理する義務を有しているようです。

＜個人情報保護法＞

（安全管理措置）

第二十条　個人情報取扱事業者は、その取り扱う個人データの漏えい、滅失又はき損の防止その他の個人データの安全管理のために必要かつ適切な措置を講じなければならない。

（従業者の監督）

第二十一条　個人情報取扱事業者は、その従業者に個人データを取り扱わせるに当たっては、当該個人データの安全管理が図られるよう、当該従業者に対する必要かつ適切な監督を行わなければならない。

（委託先の監督）

第二十二条　個人情報取扱事業者は、個人データの取扱いの全部又は一部を委託する場合は、その取扱いを委託された個人データの安全管理が図られるよう、委託を受けた者に対する必要かつ適切な監督を行わなければならない。

このため、個人情報が漏洩した企業は、個人情報保護法に基づいて管理義務違反にも問われるようです。

また、たとえ、ハッカーによる不正行為といえども、個人情報を漏洩させたことは当該企業にとっては、道義的にもその管理責任を問われることになる問題かと思います。
このため、国内外の企業にかかわらず個人情報の漏えいがあった場合には、その理由の如何を問わず、即座に公表して対応することは、素人でも分かることです。
その典型的な事例がベネッセの個人情報流出事件でしょう。

ところで、ウーバーはなぜ個人情報漏洩に関して、このような最悪と思われる手段を取ったのでしょうか？そのような悪手を止めることが誰もできなかったのでしょうか？

ウーバーは何かとお騒がせな企業というイメージもありますし、下記の報道には「ウーバーは法令を軽視し、事業展開の速さを優先する企業文化で急成長してきたが、そのツケを払わされている格好だ。14年の個人情報流出時も開示が遅れ罰金を科されていた。」ともあります。企業の体質なのでしょうか？
・ウーバー、5700万人分個人情報流出の隠蔽発覚　16年 (日本経済新聞)

また、「14年の個人情報流出時も開示が遅れ罰金を科されていた。」とのことですから、そもそも、情報流出時の対応が予め策定されていないのかとも思います。
その結果、一部の者の判断でハッカーに追い銭を渡すなどという普通では考えられない対応を取るに至ったのでしょうか？
「サイバーセキュリティー担当トップら幹部２人を解任」ともありますので、一部の者の勝手な判断なのでしょか？
それとも、こらはトカゲのしっぽ切りであり、会社としての判断だったのでしょうか？

ここで、どんな対策をしようが、営業秘密等の情報流出を１００％防ぐことは不可能です。ミスによる流出もありますし、従業員による悪意のある流出やハッカーによる流出もあります。
しかしながら、情報流出が起きた場合に、どのような対応を取るかを予め決めておけば、個人の勝手な判断等、誤った判断を防ぐことも可能かと思います。
そもそも、情報流出は普通であれば頻繁に生じることではありません、そのため、対応策を予め策定しておかなければ、情報流出が起きた場合の対応を迅速に取ることはできないとも思えます。特に、個人情報の流出の場合には、例えばカード情報等が流出した場合には、一刻を争う事態です。
言うなれば、情報流出の対応策は、防災対策のようなものとも考えられます。

情報は、企業にとって資産でもありますが、情報の流出可能性を考えると逆にリスクにもなり得るかと思います。例えば、企業が管理する個人情報が流出した場合は顧客に対する対応に費用や労力を要するというリスクになり、技術情報が流出した場合は他社に自社技術を模倣されて自社の価値が毀損するというリスクになるかと思います。
また、不正に取得された他者の情報が流入する場合も、自社の信用を失墜というリスクがあるとも考えられます。

このようなことを考えると、営業秘密管理とは情報管理とリスク管理の組み合わせとも思えます。 

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営業秘密の不正取得と株価との関係

営業秘密の不正取得は当該企業に対する株価にも影響する可能性が有ります。

例えば、2017年の8月4日（金）にフューチャーから民事訴訟の提起を報道されたベイカレント（マザーズ）は、下記表１に示すように、週明けの7日（月）にはストップ安となるまで値を下げています。出来高も非常に多くなっていることを鑑みると、ベイカレントの株主の多くが敏感に反応したことを示していると思います。
ベイカレントとフューチャーとの民事訴訟の報道は、大手企業の営業秘密に関する報道に比べて扱いが小さかったと思いますが、株価は大きく反応しています。

参照：過去の営業秘密流出事件
参照：ヤフー「ベイカレント---一時ストップ安、フューチャーが損害賠償求め民事訴訟」

表1

	始値	高値	安値	終値	出来高
2017年8月8日	1,631	1,678	1,623	1,663	697,200
2017年8月7日	1,782	1,830	1,619	1,619	1,779,500
2017年8月4日	2,082	2,132	2,069	2,119	116,200
2017年8月3日	2,118	2,134	2,075	2,100	196,600

このように、民事訴訟の報道が株価に大きく影響していることが分かります。営業秘密の不正取得で訴訟を提起されることは、悪材料以外何者でもないでしょうから値を下げることは当然といえば当然です。
一方、フューチャーはこの訴訟提起によって株価は影響を受けていないようです。

また、日本ペイントの元執行役員が菊水化学へ転職する際に、日本ペイントの営業秘密を持ち出し、菊水化学で開示・使用した事件に関して、下記表はこの事件が報道された前後における菊水化学（東証２部）の株価変動です。
表２は、菊水化学の役員（日本ペイントの元執行役員）が逮捕された報道（2016年2月16日）があった前後の株価です。
表３は 、日本ペイントが菊水化学に対して民事訴訟を提起したリリース（2017年7月14日）がなされた前後の株価です。

逮捕報道があった翌日は、株価は終値で前日の１２余り下落しています。出来高も前日の７５倍にもなっており大商いだっだと考えられます。
出来高に関しては、19日になっても16日の１４倍以上のままですから、この逮捕報道に対して株価の反応が非常に大きかったように思えます。

また、民事訴訟のリリースがあったときは、逮捕報道ほどではないですが、市場は反応していると考えられます。株価の変動は３％減なので通常の変動幅内とも考えられますが、出来高が４倍近いことを鑑みると、民事訴訟のリリースに反応した株主も多かったように思えます。

参照：過去の営業秘密流出事件
表2

	始値	高値	安値	終値	出来高
2016年2月19日	408	409	399	400	53,600
2016年2月18日	416	420	395	401	159,700
2016年2月17日	404	419	402	405	284,300
2016年2月16日	458	468	442	460	3,800
2016年2月15日	455	455	430	446	8,100

表3

	始値	高値	安値	終値	出来高
2017年7月19日	435	439	432	435	21,500
2017年7月18日	441	444	433	435	42,300
2017年7月14日	447	450	445	447	12,100
2017年7月13日	449	451	444	449	13,200

このように、営業秘密を不正取得した企業の株価は、その報道等がされた翌日には株価が下落しています。
この下落は、短期的なものであり、しばらくすると持ち直しているようですが、株価的にも決して良いことではありません。
また、菊水化学のように逮捕報道の後に民事訴訟の報道がなされると、一つの事件で2度に渡り株価下落の要因となり得ます。

また、マザーズに上場しているベイカレントと東証２部に上場している菊水化学を比較すると、ストップ安にまでなったベイカレントのほうがより市場が敏感に反応しているとも考えられます。ベイカレントの事件のほうが報道の扱いが小さかったにもかかわらずです。

この理由は、新興市場に上場している企業のほうが企業規模も小さいため、当該企業の経営や業績に与える影響が大きいと判断した人が多かったと考えられるためではないでしょうか？
一方、企業規模が大きいと、営業秘密の不正取得による影響が相対的に小さいため、株価の下落幅が小さい買ったとも考えられます。
そうすると、新興市場に上場しているような企業規模の小さな企業ほど、営業秘密の不正取得、すなわち他社営業秘密の流入を防ぎ自社が加害企業とならないようにする対策を取らないと、万が一の場合に株価にも大きな影響を与えかねないとも考えられます。

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