IPA発表の「企業における営業秘密管理に関する実態調査2020」と警察庁発表の資料

先日、IPA（情報処理推進機構）から「企業における営業秘密管理に関する実態調査2020」が発表されました。この前回の調査は2017年に発表されたものであり、3年を経て新たに発表されたものです。

この調査で私が気にしているものは営業秘密の漏えいルートに関するアンケートです。

2020の実態調査では下記のような結果となっており、IPAでは「情報漏えいルートでは「誤操作、誤認等」が21.2%と前回調査に比べ約半減。その一方で「中途退職者」による漏えいは前回より増加し36.3%と最多（報告書P28）。 」とのように述べています。

「「誤操作、誤認等」が21.2%と前回調査に比べ約半減。」とありますが、私はちょっと違うのではないかと思います。

この「誤操作、誤認等」に対応する前回調査のアンケート項目は「現職従業員等のミスによる漏えい」です。そして今回調査では「現職従業員等のルール不徹底による漏えい」がアンケート項目に新設されました。

すなわち、前回調査のアンケート項目「現職従業員等のミスによる漏えい」が「誤操作、誤認等」と「ルール不徹底」の２つに分かれたのではないでしょうか？この２つの割合いを合算すると４０．７％であり、前回調査の「ミスによる漏えい」４３．８％とほぼ同じであす。

一方で、IPAが述べているように、中途退職者による漏えいは前回が２８．６％であったものが今回は３６．３％とのように増加しています。これは実際に中途退職者による漏えいがそのものが増加したのか、企業側の認識が高まったのかは判然としません。しかしながら、数値としては増加していることは事実です。

さらに注目したい結果は、国内の取引先や共同研究先を経由した（第三者への）漏えい」が前回の１１．４％から２．７％へ大幅に減少したということです。

これに関連して、近年、大企業等が優越的地位を利用して中小企業等の知的財産の開示を強要するといったことに対する懸念を経済産業省や公正取引委員会が示し、報告書を作成したり、最近では「スタートアップとの事業連携に関する指針」を発表したりしています。

「国内の取引先や共同研究先を経由した（第三者への）漏えい」の減少は、こういった行政の活動の結果として表れているのではないかと思います。

また、「契約満了後又は中途退職した契約社員等による漏えい」も前回の４．８％から１．８％へ大幅に減少しています。契約社員等には企業が直接雇用した人の他に派遣社員も含まれるのではないかと思います。減少の理由は、契約社員等に与えるアクセス権限を減らしたことが考えられます。また、派遣社員に対しては、派遣会社による派遣先企業の営業秘密漏えい防止等の教育活動があるのかもしれません。

次に、警察庁生活安全局から「令和２年における生活経済事犯の検挙状況等について」が発表されました。

これによると、営業秘密侵害事犯の検挙事件数の推移は下記のとおりであり、絶対数としては少ないものの増加傾向にあります。

また、相談受理件数の推移は前年に比べて減少しています。

相談受理件数が減少している理由は分かりませんが、営業秘密の漏えいそのものが減少しているとは思えませんので、企業側が相談を行うことを躊躇するような理由があるのかもしれません。

企業にとっては、営業秘密の漏えいを刑事告訴することについてメリットがないと考え、警察対応等で本来の業務が滞ると考える場合もあるでしょうし、刑事告訴により広く報道がされる可能性もあり、それを良しとしない考えもあるでしょう。

一方で、刑事告訴することにより、警察が証拠収集をするので、民事訴訟において警察が収集した証拠を使用するという考えもあります。

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「知的財産に関する新型コロナウイルス感染症対策支援宣言」のいま

知的財産関連のコロナ対策として「知的財産に関する新型コロナウイルス感染症対策支援宣言」があります。

今現在（2021/2/28）において、宣言者数（企業）は１０１に達し、対象特許数は927，897とのことです。

企業等が何時この宣言を行ったのかに興味が有ったので、これをグラフにしたものが下記です。

なお、この宣言には、権利不行使の範囲を制限することもできるので、制限なし（赤色）、制限あり（青色）で分けました。

制限なしで宣言を行った企業は５０社であり、制限ありで宣言を行った企業は５１社であるように、制限ありの方が多くなっています。

グラフから分かるように、宣言が始まった当初は制限なしで宣言を行う企業が多かったものの、日数が経つと制限ありを選択する企業が多くなり、最近では制限ありで宣言を行う企業しかありません。

なぜこのような傾向にあるのかは、それぞれの企業によって考え方等があるでしょうから何とも言えませんが、面白い傾向であるかと思います。

では、この宣言を行った企業の技術を他社が使った事例はあるのでしょうか。

私が知る限り、日産が宣言に基づいて他社に対して無償で利用許諾を行っています。

・日産自動車、熱画像センサー技術の無償使用許諾により新型コロナウイルス感染症対策を支援（日産ホームページ）

宣言に基づいて利用許諾したというニュースは、ライセンサーとライセンシーの二者による合意が必要でしょうから、実際には利用許諾したものの、一方が合意しなかったためにニュースになっていないものもあるかと思います。

また、許諾したものの、未だ製品化に至っていないためにニュースになっていないものもあるかと思います。

とはいえ、現に少なくとも１つはこの宣言に基づく無償許諾による製品化が行われたということは、この宣言の目的を少なからず果たしていると思います。

また、コロナウイルスの終息は未だ見えていない現状では、宣言に基づく利用許諾を希望する企業も増えるかもしれません。そうすると、この宣言の有効性がより明確になるかもしれません。

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＜INPIT タイムスタンプ保管サービスの終了＞

INPIT（独立行政法人工業所有権情報・研修館）が行っていたタイムスタンプ保管サービスが2021年3月31日をもって終了します。

タイムスタンプは、よく知られているように電子データの日付・時刻証明を行うために使用されるものです。知財の視点からでは、先使用権を証明するためのデータや営業秘密とするデータの日付・時刻証明のためにタイムスタンプを使用することが考えられます。

今回終了するタイムスタンプ保管サービスは、”電子文書の存在時刻証明の鍵となる民間のタイムスタンプサービスによって発行された「タイムスタンプトークン」を無料で預かり、利用者の求めに応じ預入証明書を発行する”ものです。

すなわち、タイムス保管サービスは、タイムスタンプが付されたデジタルデータそのものを保管するのでなく、”タイムスタンプトークン”（ハッシュ値に日時データが付与されたもの）を保管するサービスです。

個人的には、タイムスタンプトークンのみを保管するサービスはどの程度の需要があるのか疑問でしたが、2017年３月のサービス開始から４年程度で終了ということなので、残念ながらこのサービスには需要が無かったということなのでしょう。

しかしながら、タイムスタンプ保管サービスに需要が無かっただけであり、タイムスタンプそのものに需要がないということではないと思います。

INPITからのリリース（タイムスタンプ保管サービスの終了について）にも”タイムスタンプの利用が増加する一方、本サービスの利用は低迷しており（利用率は約 0.01%）”とあります。

ここで、韓国では営業秘密とするデータそのものを保管するサービスがあります。このサービスは、2010年11月から開始されて現在も実施中のようです。

古いものですが下記ニュースでは、開始から1年9か月で登録件数が１万件とのことであり、この件数が多いと考えるのか少ないと考えるのかは良くわかりませんが、韓国のサービスは2年弱で1万件の需要があるということは興味深いです。

参考：JETRO  技術流出の防止、営業秘密の原本証明サービスが主流に

また、WIPO（世界知的所有権機関）が提供するサービスとしてWIPO PROOF（開始発表のプレスリリース）というものが有ります。

これは最近始まったものであり、タイムスタンプトークンと共に原本も保管するサービスで、タイムスタンプ保管サービスを終了するINPITも上記リリース内で利用を勧めています。INPITがWIPO PROOFの利用を勧めるということは、タイムスタンプ保管サービスに替わる新たなサービスを作る予定はないということなのでしょう。

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＜特許出願件数の月別平均から考える特許出願の弊害＞

下の図は特許出願件数の2014年～2019年の月別平均です。

2020年の月別出願件数も特許庁から発表されていますが、コロナの影響が大きいのでコロナの影響のない2019年以前の数年間の月別出願件数を平均しています。

3月の出願件数が他の月に比べて多く、次に9月、12月の順となっています。

この理由は、特許業界の人ならすぐにわかるかと思います。

3月は年度末、9月は半期末、12月は年末、これらの月末までに発明者や開発部が出願件数のノルマを達成しないといけないタイミングです。

さらに、下記の図は各月の出願件数を中央値で割った値です。

ノルマが課されていないであろう実用新案登録出願を特許出願と共に示しています。

上記図から3月、9月、12月の特許出願件数が他の月に比べて多いことがよくわかります。特に３月は中央値の1.6倍以上となっています。

一方、実用新案に関しては3月の出願件数が多いようですが、6月や7月も同様に多いように、突出して出願件数が多い月はなく、中央値に対して±１０％の範囲でばらついているように思えます。このことから、やはり実用新案に関してはノルマがあるから出願するという知財活動の意識は低いように思えます。

ノルマがあるから特許出願件数が期末に多くなることはこのようなグラフを示すまでもなく、知財業界では当たり前という認識でしょう。

しかしながら、ノルマを解消するための特許出願はいわゆる戦略的な出願ではなく、結果的に、自社で開発した技術情報を不必要に公開することとなる出願も多く含まれていると考えられます。

すなわち、本来であれば秘匿化した方が良い技術情報まで、ノルマ達成という知財戦略にとって本質的でない理由で特許出願し、その技術を公開しているのではないでしょうか。

このような出願は、わざわざ自社でコストをかけて、他者に技術情報を教えることとなり、自社にとってメリットよりもデメリットが大きい出願となる可能性があります。

日本の技術系の企業、特に大企業はこのような出願を以前から現在に至るまで行い続けています。果たして、このような特許出願のやり方が正しいのか、非常に疑問に思います。

では、どうするのか？

やはり、特許出願件数のノルマはやめるべきではないかと思います。特許事務所はこのノルマが有るので期末は忙しくなり、売り上げも伸びるのですが。

しかしながら、ノルマによって上述のように技術を公開するというデメリットが大きい特許出願が生じてしまいます。

このため、ノルマを撤廃し、秘匿化する技術を選択してそのような技術は特許出願しないという選択を行うべきでしょう。

一方で、特許出願は発明者に対する評価対象という側面もあり、特許出願のノルマがなくなれば、発明者は評価を得る機会を失うという懸念もあります。

このため、発明を秘匿化した場合であっても、特許出願と同様の評価を与えるという社内制度の創設が必要でしょう。

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＜三井住友銀行などのソースコードの流出＞

先日の蓮舫議員による施政方針演説のツイッター投稿も驚きましたが、今度は年収診断のためにソースコードを流出させた人がいたというニュース。

・三井住友銀行などのソースコードが流出　“年収診断”したさにGitHubに公開か （ITmedia NEWS）

・SMBCに続きNTTデータも被害を確認、広がるGitHub上のコード流出問題（日経XTECH）

そもそも、私はGitHubを全く知らないですが、下記のように簡単にまとめた記事を見つけました。広く使われているツールで、過去にもここを通じてソースコードが流出したことがあったようですね。

・SMBCのソースコード流出で話題騒然、3分でまるわかり「GitHub」（日経XTECH）

この事件は、流出させた本人が当該ソースコードのアクセス権限を有していると考え、営業秘密の要件に照らし合わせると、当該行為は営業秘密侵害とはならないと思います。

営業秘密侵害となるには、アクセス権限を有している人の流出であれば、不正の目的や営業秘密の保有者に損害を加える目的を必要とするためです。

今回の件は、自身の”年収診断”を目的とした行為であるため、それ自体が不正の目的等と判断されることはないでしょう。

なお、ソースコードは、社会通念上も秘匿性の高いものと考えられ、それ自体で営業秘密でいうところの秘密管理性が認められる可能性が高いものであり、その扱いには注意が必要であることは言うまでもないと思います。

・「プログラムの営業秘密性に対する裁判所の判断」パテント Vol.72 No.8, p117-p126 (2019)

このように、当該ソースコードを流出させた人は、営業秘密侵害による責任は負うことはないでしょう。とはいえ、社内規定により罰則が課されたり、この流出により損害が発生した企業等から損害賠償請求等があるかもしれませんが。

この事件のように、多くの人が”やってはいけない”と認識しているものの、その認識が薄い人は少なからず存在するものであり、そういう人に対してどのようにその認識を高めさせるかは、企業にとって重要な課題でしょう。

情報の流出は、たった一人の行為であっても、企業に対して破壊的な影響を与えることが少なからずあります。

そのような事態を未然に防ぐためにはどうすればいいのか？１００％防げる解決策が有ればいいのですが。

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＜蓮舫議員による施政方針演説のツイッター投稿＞

立憲民主党の蓮舫議員が、菅義偉首相による施政方針演説の前に既に配布されていた原稿をツイッターに投稿しました。このニュースを目にしたとき、すごく驚きました。現職議員がこのようなことをするなんて。

野党といえども国家機密を知る可能性のある国会議員であり、過去には政権の中枢にいた政治家が情報管理を行わないどころか、本来公開するべきでない情報を自ら公開することはあってはならないことだと思います。

・蓮舫氏、首相演説前に原稿をツイッター投稿 （2021年1月18日 産経新聞）

・加藤官房長官、蓮舫氏の施政方針演説のフライング投稿に苦言（2021年1月19日 産経新聞）

ところで、蓮舫議員の行為は不法行為になるのでしょうか？

上記報道によると、蓮舫議員は当該原稿に関して「内閣総務官室に確認、取り扱いに関するしばり（制限）は特段なく、便宜上配布するとのこと」 とツイッターに投稿したようです。

この投稿の真意は、自身に当該原稿に対する秘密保持義務がないことを主張しているのだと思います。

一方で、加藤官房長官は「『国会での審議に資するため、事前に与野党、各会派に（原稿を）配布している』とも語り、事前に演説内容を公開することは想定していないと説明した。」とのことなので、政府としては当該原稿は秘密にするべきものとの認識だったのでしょう。

ここで、営業秘密における秘密管理性は、当該情報に接した者が容易に秘密であると認識できるような態様で管理されている必要があります。例えば、原稿に㊙マークが付されていたり、原稿の配布時に秘密保持義務を課すということが必要となりますが、報道から察するに当該原稿にはそのような表記等はなかったようです。

また、営業秘密は事業活動に有用でなければなりません、政治家の活動は「事業活動」ではないとも思え、そうであるならば施政方針演説の原稿自体、事業活動に有用な情報とは言えないでしょう。

以上のように、蓮舫議員の行為は営業秘密の不正開示等にはあたらないと思われます。

ところが、蓮舫議員と同様の行為をおこない、書類送検されて罰金刑になった刑事事件が有ります。それは下記の事件です。

・過去の営業秘密流出事件　＜日産新車ツイッター投稿事件＞　

この事件は、日産の取引会社社員が発表前の新型車リーフを写真撮影してツィッターに投稿したものです。投稿した内容は当然異なりますが、蓮舫議員の行為と同様と言えるでしょう。当該取引会社社員は、日産から刑事告訴され、営業秘密侵害と営業秘密侵害と偽計業務妨害により書類送検されました。

しかしながら、営業秘密侵害は不起訴です。不起訴の理由は明らかではないものの、想像するに、当該社員は単に新型車の写真をツイッターに投稿しただけであって、そこには営業秘密侵害（不競法２条１項７号）の要件である不正の利益を得る目的等が無かったためではないかと思われます。

一方で、上記事件では、偽計業務妨害は罰金５０万円の有罪判決となっています。すなわち、企業の秘密情報をツイッターに投稿すると、偽計業務妨害という犯罪になる可能性があります。

私は弁理士であり、刑法に詳しくはないので深入りするとボロが出るのですが、ここでも施政方針演説が果たして「業務」であるのか議論になりそうな気がします。ここら辺の判断は、立憲民主党の党首が弁護士のようなので立憲民主党内部で容易に判断できるでしょう。

とはいえ、上記の事件のように、民間企業の未発表の情報をツイッターに投稿することで刑事罰を負う可能性が有るようです。そうすると、蓮舫議員の行為も民間であれば刑事罰を受ける可能性のある行為であり、ツイッターから削除や政府への謝罪によってなかったことにしてよいのでしょうか？

さらに、政治家によるこのような行為があると、国の情報管理も疑わしくなります。

すなわち、政府が国会議員に配布する文書の中には、国家機密に類するものも含まれる場合があるでしょう。そのような場合、配布された文書に対して「取り扱いに関するしばり（制限）は特段なく、便宜上配布する」とのような認識を政治家が有していると、今回のように、本来開示してはいけない人物や他国に当該文書を開示する恐れが高いと思います。

ちなみに、民間企業ではこのような不祥事が起きると、再発防止策等を考え、ホームページ等で公開する場合があるのですが、蓮舫議員によるツイッターへの投稿からしばらく経過していますが、このブログを書いている時点では立憲民主党のホームページにはそのような公開は見当たりません。

また、政府与党としても、今までは野党を含め、各議員の”常識”を信用して文書の配布等の情報開示を行っていたのでしょうが、それは崩壊したと考えるべきでしょう。このため、配布資料が秘密保持の対象であるか否かを吟味して、㊙マークをつけたり、面倒でも開示先の議員との間で秘密保持契約を締結する必要があるのではないでしょうか。

近年、情報自体が国家の資産とも考えられ久しいです。

そのような現状において、日本の政治家がこのような状況ではどうしようもありませんね。

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パテント誌に寄稿した論文「取引先への営業秘密開示と秘密保持契約」が掲載されました

パテント誌（２０２０年１２月号）に寄稿した論文「取引先への営業秘密開示と秘密保持契約」が掲載されました。

この論文は、営業秘密を取引先に開示する際の秘密保持契約の重要性と共に、秘密保持契約を締結したとしても非公知性を満たしていない情報は秘密保持義務の対象とならない場合があることを裁判例を参照して説明しています。

技術情報は取引先に開示する場合もあり、さらに非公知性が問われる可能性も営業情報に比べて高いため、本論文に記載のような事項は技術情報を営業秘密とする場合に重要なことであると考えます。

ところで、私が今までに寄稿した論文は以下の通りです。

・「取引先への営業秘密開示と秘密保持契約」パテント誌 Vol.73 No.12, p83-p95 (2020)

・「技術情報が有する効果に基づく裁判所の営業秘密性判断」知財管理 Vol.70 No.2, p159-p169 (2020)
・「プログラムの営業秘密性に対する裁判所の判断」パテント Vol.72 No.8, p117-p126 (2019)
・「リバースエンジニアリングによる営業秘密の非公知性判断と自社製品の営業秘密管理の考察」知財管理 Vol.68 No.12, p1670-p1680 (2018)
・「技術情報に係る営業秘密に対する秘密管理性の認定について」パテント Vol.71 No.6, p74-p83 (2018)
・「営業秘密における有用性と非公知性について」パテント Vol.70 No.4, p112-p122 (2017)

上記６本の論文によって技術情報を営業秘密とする場合の秘密管理性、有用性、非公知性に関する留意点はほぼ網羅したのではないかと思います。

次はこれらのまとめて書籍化したいと思っています。

書籍化についてはしばらく前から考えており多少は進めていますが、やはり大変ですね。

完全に手が止まっています。

一方、最近ブログでも書いている知財戦略・知財戦術について、これは論文としてまとめたいと考えています。こちらのほうは、営業秘密を加味した知財戦略であり、いわゆる三位一体をどのように実現するかという具体例の一つになり得ると考えています。

最近は営業秘密の三要件（秘密管理性、有用性、非公知性）だけではビジネス展開は難しいと考え始めており、知財戦略も絡めると興味を持つ人も増えるのではないかと思っています。果たしてどうなることやら。

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知財戦略カスケードダウン（他社の製品群・特許群を意識した知財戦術）

前回のブログ「知財戦略から知財戦術へ　三方一選択と知財戦略カスケードダウン」では、下記の知財戦略カスケードダウンを提案しました。

この知財戦略カスケードダウンには、さらに下記図のように他社の事業（製品群・特許群）の動向も加味することが考えられます。

この図では、他社の事業（製品群・特許群）の動向は知財戦術に加味されています。

なぜ知財戦略には加味されないのか？

知財戦略は、自社の事業を念頭に置き、他社の事業を念頭に置かないためです。もし、自社の事業と共に他社の事業をも知財戦略に加味すると、知財戦略そのものが発散し、自社の事業に適した知財戦略を構築することが難しくなるかと思います。

また、自社の事業戦略・戦術は他社の事業を少なからず意識しているものです。このため、知財戦略を構築する際には、あらためて他社の事業を加味する必要はないとも考えられます。

では、なぜ知財戦術に他社の事業（製品群・特許群）を加味するのでしょうか？

それは、知財戦術において、発明毎の三方一選択のうち、特許化を選択する場合の判断材料にするためです。

知財戦略において、秘匿化を主軸としたクローズ戦略を選択したとしても、全ての発明を秘匿化することは、いわゆる”特許戦争”において攻撃に使用する”弾”が少なくなる可能性があります。

例えば、秘匿化を主軸としたクローズ戦略（知財戦略）において、知財戦術ではコア技術を抽出して秘匿する一方、コア技術には該当しない発明（非コア技術）に対しては秘匿化又は権利化を検討します。

もし、非コア技術が、自社の事業で使用する発明であり、リバースエンジニアリングによっても他社が理解し難いものであれば、秘匿化することになるでしょう。

一方、開発の段階では、自社で使用する可能性が低い非コア技術も生まれます。このような非コア技術は、秘匿化してもよいのですが、他社の事業の動向を考慮して他社も使用する可能性があると判断したならば特許化します。その理由は、他社とのクロスライセン

スに用いるという目的のためです。このような特許化により、特許戦争で使用可能な”弾”をある程度確保します。

上記は、知財戦術で行う三方一選択の一例ですが、一番重要なことは秘匿化、特許化、公知技術化の何れを選択する場合でも明確な”目的”が必要であるということです。

特に特許化又は公知技術化を選択する場合には、その“目的”に留意する必要があると考えます。その理由は、特許化と公知技術化は技術を公開する行為であり、一度公開した技術は秘匿化することはできない不可逆的な行為であり、後戻りできないためです。

現状の特許出願には、発明者に対するノルマに代表されるように、事業の利益の最大化や企業価値の向上といった目的とは離れた基準で行われるものが少なからずあるかと思います。

ノルマを達成するための特許出願は、発明者の知財マインドを向上させるためには有効かと思います。しかしながら、インターネットや機械翻訳等の発達に伴い特許公開公報等からより容易に他社の技術を知り得ることができるようになった現在において、事業の利益の最大化や企業価値の向上といった目的のない技術の公開が果たして適切であるかは再考する必要があるかと思います。

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知財戦略から知財戦術へ 三方一選択と知財戦略カスケードダウン

前々回のブログ「発明の秘匿化、権利化、自由技術化の選択「三方一選択」」では、三方一選択により知財戦術という概念が生み出されると述べました。

ここで、戦略と戦術との関係ですが、戦略は戦術の上位にあたるものであり、森岡 毅 著「ＵＳＪを劇的にかえたたった一つの考え方」角川書店 p.110によれば、戦略は「目的を達成するための資源配分の選択」とされ、戦術は「戦略を実行するためのより具体的なプラン」とあります。

また、同書のp.115には「戦略が組織上層から末端まで下方展開されていること、これを「戦略の「カスケード・ダウン」と言います。」と記載されています。これによれば、上位組織の「戦略・戦術」が下位組織の「目的」になると考えるようです。

このような考え方を知財に適用したものとして下記のような「知財戦略カスケード・ダウン」をここで提案します。

上記のように知財戦略カスケード・ダウンにおいて、知財は事業の下位にあたり、また、発明の出所は研究開発になりますので、知財は研究開発の下位にもあたります。

そして、知財戦略カスケード・ダウンでは、知財の戦略（目的）は事業の戦術に基づいて立案されます。これは、知財は常に事業の理解のもとにあるべき、という考えに基づいており、事業と離れた特許出願（出願件数のノルマや理由のない特許出願）は存在しません。

知財の戦略の具体例としては、事業の選出に基づいて事業による利益又は企業価値の向上を目的とし、事業に用いる技術情報の集合を権利化又は秘匿化等することを決定します。例えば、事業戦術においてオープン化又はクローズ化が決まっていれば、それが知財戦略となり得るでしょう。一方、事業戦術においてオープン・クローズが選択されていなくても、知財戦略としてその方針を選択することが考えられます。

なお、知財戦略では個々の発明（技術情報）について、権利化又は秘匿化等を決定（選択）するのではなく、大まかな方針を決定することになります。このことから、知財戦略は、事業戦術に基づいた大まかな三方一選択ともいえるでしょう。

また、事業に対する知財戦略を決定する段階では、具体的な発明はまだ創出されていないかもしれません。事業計画の初期段階に知財戦略を決定する場合には、当該事業計画（事業戦術）に応じてその後に創出される発明も多くあるでしょう。しかしながら、知財戦略は発明が創出される前に立案する必要があるかと思います。

もし、発明が創出された後に知財戦略を立案していたのであれば、必要な特許出願のタイミングが遅れる可能性があるでしょうし、知財戦略の立案が不十分な状態で発明者や研究開発部門に促されるまま、本来特許出願すべきでない発明を出願する可能性もあるでしょう。

そして、知財戦術では、研究開発の成果である個々の発明（発明届出書）に対して秘匿化、権利化、自由技術化の何れかを、知財戦略に基づいて選択（三方一選択）することとなります。すなわち、戦略で大まかな三方一選択が決定されるため、これに従って発明毎に三方一選択を行います。

しかしながら、発明によっては戦略で決定した三方一選択に沿わない技術もあります。例えば、知財戦略で秘匿化が選択された技術集合に機械構造に係る発明が含まれているとすると、製品化により当該機械構造が公知となると、当該発明は秘匿化できない可能性が有ります。

このような場合には、知財戦略の目的に従い、権利化又は自由技術化が選択されるでしょう。従って、知財戦略は、立案した戦略の目的は明確にする必要があり、知財戦術を立案する際には知財戦略のみならずその目的を常に念頭に置く必要があります。

以上が知財戦略カスケード・ダウンの概要です。

ここで、戦略戦術論でよく言われていることが、戦術よりも戦略が重要であるということです。上記説明でもわかるように、知財戦術による三方一選択はその上位である知財戦略に基づいて決定されます。このため、知財戦略が誤ったものであると、その下位である知財戦術も誤ったものになります。

従って、知財戦略カスケード・ダウンにおいても、知財戦略が非常に重要となります。さらに、誤った知財戦略を立案しないためには、事業（事業戦術）を十分に理解する必要があります。

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景気悪化に伴い特許出願件数が減る理由。知的財産＜特許出願コストという現実

前回のブログでは「発明の秘匿化、権利化、自由技術化の選択「三方一選択」」と題して、知財＝特許ではなく、発明を秘匿化（営業秘密）、権利化（特許化）、自由技術化の何れかを選択して知財とすることを述べました。なお、発明を管理するという視点からは、秘匿化、権利化、自由技術化、この三つの何れかしかないと考えています。

ここで、あらためて「特許」というものを考えてみました。

なぜ、発明を特許出願するのでしょうか？特許出願により技術を公開するというリスクがあるにもかかわらずにです。

それは特許出願して特許査定を得ることで、特許請求の範囲に記載の技術範囲に対する独占排他権を得ることが目的でしょう。

では、なぜ独占排他権を必要とするのでしょうか？

それは、当該技術を他者（他社）が使用できないようにし、自社のみが使用可能とし、その市場に対する優位性を高めるためでしょう。また、特許権を他社にライセンスすることでライセンス料を取得することも考えられます。

このような権利を得ることができるため、特許権は知的”財産”であると言われます。

しかしながら、現在コロナの影響で特許出願件数が減っています。また、過去にはリーマンショックのときにも特許出願件数が減少しました。このように景気の悪化と共に特許出願件数が減少することが起きるようです。すなわち、景気悪化に伴い特許出願を減少させるという経営判断です。

一見すると当たり前とも思えますが、これはなぜでしょうか？

上述のように特許権は企業にとって財産であるにもかかわらず、取得できるはずの特許権を取得しないという行為は、企業が自らその財産を減少させるという矛盾した行為とも思えます。

景気悪化に伴い特許出願件数が減る理由は、企業（経営層）が以下のように考えるからでしょう。

知的財産 ＜ 特許出願コスト

すなわち、特許権によって得られる独占排他権が特許出願コストに見合わない場合（発明）があると考えている企業が多いのではないでしょうか。なお、ここでいう特許出願コストは主に特許事務所や特許庁へ支払う費用となります。

そうすると、常日頃行っている特許出願は何なのでしょうか？

企業にとってコストに見合わない特許出願を常に日頃から行っているとも考えられます。

このような視点からも、発明の管理を「秘匿化」、「権利化」、「自由技術化」の何れか一つから選択（三方一選択）することで、真に必要な特許出願を行うという行為に至ります。

換言すると、秘匿化や自由技術化よりも特許化のほうが財産的価値が高い場合に、発明を特許出願します。ここでいう財産的価値とは、独占排他権により得られる企業利益です。

また、同様に特許化や自由技術化よりも秘匿化の方が財産的価値が高い場合には、発明を秘匿化します。さらに、秘匿化や特許化よりも自由技術化の方が市場が拡大する等により企業利益が大きくなる場合には発明を自由技術化します。

ここで、特許出願は秘匿化及び自由技術化よりもコストがかかると経営層は考えるでしょう。しかしながら、上記のように、発明の管理は、秘匿化、権利化、自由技術化の何れかしかなく、このうち権利化（特許出願）が最も企業利益を大きくするのであれば、当然、権利化が選択されるでしょう。

そうであれば、「知的財産 ＞ 特許出願コスト」となるので、たとえ経過が悪化しても特許出願を減らすという経営判断にはなり得ないでしょう。

このような視点からも三方一選択は、発明にする管理手法の考え方として適しているのではないでしょうか。

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発明の秘匿化、権利化、自由技術化の選択「三方一選択」

知財戦略といえば、発明の特許化を主としたものが一般的です。

もっというと、発明を特許出願することが前提となっており、「知財＝特許」という考えが広まっているかと思います。

しかしながら、知財は特許等の権利化されものだけではありません。そこには、ノウハウの等の秘匿化された技術（営業秘密）も含まれています。また、開発した新規な技術を敢えて権利化もせず、秘匿化もせず、誰もが使用できる自由技術化することも考えられます。

すなわち、発明は、秘匿化、権利化、自由技術化の何れかが選択されるもの、三方一選択であると考えます。

では、これら秘匿化、権利化、自由技術化の選択は何に基づいて行うべきか？

それは、当該発明を使用する事業に基づいて選択するべきと考えます。

それを図案化したものが下記です。この選択は、発明、具体的には発明届け出毎に選択されます。

ところで、この三方一選択は時間の経過と共に変化すると考えます。

すなわち、発明は常に秘匿化が起点となると考えられますので、その秘匿化を起点として事業内容又は事業変化に伴い権利化が選択されたり、自由技術化が選択されます。

当然、秘匿化から権利化又は自由技術化への選択が自社による事業の開始前となる場合もあるでしょう（権利化の多くは事業の開始前に出願されるかと思います）。

また、事業内容（事業変化）によっては、権利化した発明を自由技術化する場合もあるでしょう。

この三方一選択は、特段新しい考えであるとは思いません。実際に、企業において発明毎にこのような選択がなされているでしょう。

しかしながら、三方一選択の思想としては、特許出願等の権利化ありきではないということを明確にしています。すなわち、秘匿化、権利化、自由技術化を等価と考え、事業内容に基づいて最も適切と思われる選択を行うということです。事業内容に基づいて選択とは、当該事業によって得られる利益の最大化又は事業による企業価値の最大化を念頭に置いて、秘匿化、権利化、自由技術化を選択するということです。

このように、三方一選択は、権利化ありきではないので、発明者毎に年１件以上の特許出願を行う等といった特許出願に対するノルマとは関係ないものになります。したがって、特許出願のノルマを達成することを目的とした出願、換言すると単に技術を公開するだけとなり得る出願は排除されることになるでしょう。

一方で、自由技術化も含めた選択となるので、知的財産戦略として取り得る術が増加することになります。そうすると、知財戦略ではなく、知財戦術という概念が生み出されることになります。

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ツィッターをはじめたのでブログのデザインを変更、そして知財業界に少々思うこと。

少し前に営業秘密ラボのツイッター（@TradesecretLab）をはじめたので、ブログのデザインも変更して、スマホでも読み易いようにしてみました。

ツイッターをはじめてみて思ったことは、多くの知財関係者がツイッターをしてるんですね、ということ。しかしながら、営業秘密や技術情報の秘匿化についてはあまりツイッターでは話題にあがっていなさそう。

まあ、そんなものかな、とも思います。

特許は特許事務所の主たる仕事（ビジネス）ですが、営業秘密はビジネスとして確立していませんので、あまりつぶやく切っ掛けがないようにも思います。

また、企業知財部も出願関係の仕事はしていても、秘匿化についてはその仕事には含まれていないところも多い（ほとんどない？）ようにも思えます。

一方で近年において、企業における営業秘密の漏えいについての問題意識が高まっているように思えます。この理由の一つに、近年の中国の動向があると思いますが。

先日も下記のような報道が有りました。

・機密情報の流出阻止　経団連が政府と協調へ(日経新聞)

しかしながら、営業秘密も知財のはずですが、やはり話題にはあがっていないような？このような動きは知財業界とは別のところの話なのでしょうか？それとも私が気が付いていないだけ？少々モヤモヤ感があります。

そうは言っても、これが営業秘密に対する現状であるので、自分ができることを地道に続けようかと思います。

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秘密特許制度の創設と中国による知財取得

先日、日本の特許法に秘密特許制度を加える法改正案の報道がありました。

知財業界では話題になっています。

過去には日本の特許法にも秘密特許制度はありましたが、戦後になくなっています。

秘密特許制度に関して、最近の報道では下記のものがあり、概略はこの報道で分かるかと思います。

参考：2020年4月2日　秘密特許で「抜け穴」防げ　企業への補償など課題（日本経済新聞）

まあ、このブログでも述べているように、特許出願は必ず公開されるものですので、軍事技術の公開リスクを秘密特許で特許で軽減しようというものです。他社（他国）の公開公報を閲覧して新たな技術を学ぶこと、これは中国に限らず日本企業等どこでもやっており、違法でも何でもありません。

ただ、日本の多くの企業は軍事技術の開発も行っており、軍事技術に関する特許出願も多数行われています。このような特許出願は、当然、技術的に新しいものですので、換言すると他国は最先端の軍事技術をしかも無料で学べることになります。

このような背景があるにもかかわらず、日本は今まで何もしないという、平和で素晴らしい国でした。すごく今更感のある動きですが、今後も何もしないというよりもましでしょう。

また、この秘密特許の動きと共に、機密情報を取り扱うための信用保証制度の創設の動きもあります。

参考：2020年5月22日　先端技術の扱い　資格制に　自民が提言（日本経済新聞）

これらの動きは、中国を強く意識しているものであり、現在のトランプ政権化における中国に対する知財保護に呼応するものなのでしょう。

ところで、中国には「国家情報法」という法律があることを皆さんはご存じでしょうか？

これは、2017年に制定されたものであり、第7条には「いかなる組織及び個人も、法に基づき国の情報活動に協力し、国の情報活動に関する秘密を守る義務を有し、国は、情報活動に協力した組織及び個人を保護する。」とあります。

参考：【中国】国家情報法の制定 　国立国会図書館調査及び立法考査局

要するに、中国共産党の指示に応じて、中国企業及び中国人は情報活動を行わなければならない、という法律のようです。これは、中国国外の中国企業及び中国人にも適用されるという中国以外の諸外国の理解のようです（中国企業であるファーウェイは否定しています）。

このような中国の法律もあり、米トランプ政権は中国に対して強い危機感を持っているのでしょう。

特にファーウェイは５Ｇの通信機器で世界を席巻しようとしています。そして、ファーウェイは自社の通信機器を介して情報の取得が可能であると考えられます。このことは国の安全保障に関する問題でもあり、だからこそ、米トランプ政権はファーウェイ排除を行っています。単に経済的な問題ではありません。ちなみに、日本はファーウェイの通信機器は導入しないようです。

参考：2018年12月20日　中国「国家情報法」 米に衝撃　中国通信5社と取引停止（日本経済新聞）

参考：2019年4月12日　ファーウェイの｢中の人｣情報窃取疑念への回答　機器経由での盗み出しは技術的に可能なのか（東洋経済オンライン）

参考：2019年10月1日　ＫＤＤＩもファーウェイ排除＝日本５Ｇ、ノキアなど選定 （JIJI.COM）

このように、世界は中国を中心とした情報戦争が既に起こっているといえるでしょう。

そのような中での秘密特許制度の法改正であり、人ごとではなく日本企業もその真っただ中にあるといえるでしょう。

なお、日本では不正競争防止法によって営業秘密が規定されています。

実質的に不正競争防止法における営業秘密に関する規定が、日本企業に対するスパイ活動を規制する法律となっており、最近では、ソフトバンクに対するロシア元外交官によるスパイ活動に適用されました。

しかしながら、営業秘密は秘密管理性、有用性、非公知性を満たさなければならず、そのハードルは高いものとなっています。特に、技術情報は、有用性及び非公知性の判断のハードルも比較的高いといえるでしょう。そのような営業秘密の規定で、スパイ活動を防止できるのかという点は甚だ疑問に思います。

また、秘密特許の話に戻りますが、これに反対する団体が存在します。１９８８年という古い決議ですが、日本学術会議から下記のような決議がなされています。

・「日米科学技術協力協定」の改定と「秘密特許制度」の導入に反対する決議

この日本学術会議は内閣府の特別の機関であり、日本学術会議の資料を見ると、技術の軍事転用と絡めて米国の秘密特許に度々触れています。

特許法等の知的財産に関する法律は、国会等で深く議論されることなく、改正に至っているという個人的な印象ですが、この秘密特許制度に関しては反対論者がある程度出てくるかもしれませんね。

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知的財産で社会貢献 新型コロナウイルスのまん延終結に向けて

「知的財産に関する新型コロナウイルス感染症対策支援宣言」に関連した話題です。

過去ブログ：「知的財産に関する新型コロナウイルス感染症対策支援宣言」純粋に知財の視点からどうなのか？

昨日、キャノンが自社で使用するために開発したファン付きバイザーを発表しました。

キャノンＨＰ：「新しい生活様式」における暑さ軽減に活用キヤノン独自のファン付きバイザーを開発し社内での利用を開始

このファン付きバイザーに関して「キヤノンが発起人として参画する「COVID対策支援宣言書」の対象となります。」とあります。

すなわち、キャノンから発表されたファン付きバイザーと全く同じものを、新型コロナウイルス感染症のまん延終結を目的として製造・販売しても、キャノンはその行為に対して権利行使を行わない、ということになります。

これは、面白い取り組みだと思いました。

「COVID対策支援宣言」に参画する企業は増えていますが、果たして、これを利用して製品の製造・販売等を行う企業がどのくらいあるのか私は少々懐疑的でした。

その理由の一つが、「新型コロナウイルス感染症のまん延終結を唯一の目的とした行為」の範囲が非常に狭い範囲であると捉えられかねないと感じたからです。

「新型コロナウイルス感染症のまん延終結を唯一の目的とした行為」との制限は、裏を返すと「新型コロナウイルス感染症のまん延終結」とは関連しない場合には、権利者から権利行使される可能性があるということです。

例えば、マスクはどうでしょう。マスクは、「新型コロナウイルス感染症のまん延終結」に寄与するでしょうが、例えば他の感染症を防ぐ目的でも着用されますし、花粉症の人も着用します。そうすると、マスクの製造販売は、「新型コロナウイルス感染症のまん延終結を唯一の目的とした行為」には含まれないようにも思えます（実際は現況を鑑みるとマスクの製造販売は唯一の目的に含まれると思いますが）。

また、肺の画像診断はどうでしょう。これも、「新型コロナウイルス感染症のまん延終結」に寄与するでしょうが、例えば肺がん検査等他の疾病の検査にも使用できる可能性が考えられます。そうすると、肺の画像診断に用いる製品の製造販売は、「新型コロナウイルス感染症のまん延終結を唯一の目的とした行為」には含まれないようにも思えます。

このように考えると「新型コロナウイルス感染症のまん延終結を唯一の目的とした行為」を確実に満たす行為は、新型コロナウイルスのワクチンや治療薬のみと解釈され得るかもしれません。

このように、「新型コロナウイルス感染症のまん延終結を唯一の目的とした行為」の解釈にリスクを伴うと考える企業は、この宣言を行った企業の権利を使用することを躊躇すると思います。

一方、今回のキャノンの発表はこのようなリスクを気にかける必要がなくなるでしょう。

このキャノンが発表したファン付きバイザーと全く同じものを製造販売してもキャノンから権利侵害を問われる可能性が相当低いと思われるからです。

このようなキャノンの行為を鑑みると、宣言を行た企業は、自社で開発した「新型コロナウイルス」対策の装置や方法等を公開し、宣言していることを担保として第三者に対して権利行使を行わないことを明確にすることで、より「新型コロナウイルス感染症のまん延終結」に寄与できるのではないかと思います。

そしてこのような行為は、まさに知的財産を用いた企業による社会貢献とも言え、企業イメージのアップにも繋がるとも思えます。

従来から企業による社会貢献は行われてきましたが、企業の社会貢献と知的財産はリンクして考えられなかったと思います。しかしながら、「知的財産に関する新型コロナウイルス感染症対策支援宣言」はまさに知的財産と社会貢献とをリンクさせたものでしょう。

さらに「新型コロナウイルス感染症のまん延終結」に限らず、企業は衛生面を考慮した技術開発を数多く行っており、その中には、自社の利益には直結しない技術開発もあるでしょう。例えば、食品製造業における自社の工場内の衛生状態を良好とするためのシステムもそうです。このようなシステムも特許権が取得されている場合があるものの、このシステムを他社に販売等せずに自社の工場でしか使用せず、休眠状態の場合も多いでしょう。

このような特許も積極的に権利不行使宣言を行うことで、自由に他社が使用し、社会全体としての衛生状態の向上に寄与し、社会貢献に繋がるでしょう。また、特許出願していない上記のような自社開発技術を公開し、他社による自由な使用を促してもいいでしょう。

今回のキャノンのファン付きバイザーも自社の従業員が使用することを目的としたものであり、他社がそれを製造販売してもキャノンの利益を損なうものではなく、これが広く使用されると、「新型コロナウイルス感染症のまん延終結」に寄与することになります。

もしかすると、キャノンの今回の発表に感化されて、同様に技術を開示する企業が続くかもしれません。そうすると、社会貢献による企業のイメージアップに知的財産を使用するという知財戦略もあり得ると考えます。

7月13日追記

三井住友建設が自社で開発した飛沫抑制と熱中症対策のためのフェイスカバリングを公開しました。

 ＜三井住友建設株式会社リリース＞飛沫抑制と熱中症対策のためのフェイスカバリングを公開

今後、新型コロナウィルス感染症防止を目的として、自社開発の技術を積極的に公開する流れが生じることが考えられます。

7月20日追記

歴代 GT- R 抗菌マスクケースなど発売、日産が知的財産を開放（Response）

ワキプリントピアが日産自動車監修によるライセンス商品として「歴代GT-R抗菌マスクケース」および「NISSANパイクカー抗菌マスクケース」を発売。日産による「知的財産に関する新型コロナウイルス感染症対策支援宣言」に基づく、ライセンス商品。

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各国の特許出願件数の推移、果たして日本は本当にダメなのか？

近年、中国の技術力は明らかに高まっていることは、誰しもが認識していることです。

そして、昨年は、中国のＰＣＴ出願件数が米国を向いて世界一になったことが話題になりました。一方で、日本は中国にPCT出願件数で負け、世界３位に転落し、技術力も低下している、とのようにネガティブな捉えられ方をしています。

果たして、それは本当なのでしょうか？

まず、図１は、国別の国内特許出願件数です。いわゆる５庁である米国、欧州、日本、韓国、中国における国内特許出願件数を比較しています。

図１

出展：特許行政年次報告書2019本編掲載図表ダウンロード

皆さんご存じのように、中国の特許出願件数が著しく増加しています。

ただし、これは中国政府等による手厚い助成の効果もあり、特許出願される技術の内容はまさに玉石混合でしょう。とはいえ、中国の技術力の高まりを否定できるものではありません。

参考：中国における政府による知的財産に関する各種優遇・支援制度

図２は、米国、日本、韓国、欧州における出願件数の増減が分かり易いように、図１から中国を除いたものです。

図２

2010年を基準とすると、米国、韓国は増加傾向にあり、欧州も微増です。一方、他国とは異なり日本だけが出願件数が減少傾向にあります。これだけを見ると、日本は特許出願できるレベルでの技術開発力が低下しているとも考えられるでしょう。

次に図３は、ＰＣＴ出願件数の各国推移です。

図３

資料：GLOBAL NOTE　出典：WIPO

ＰＣＴ出願件数も中国の増加が著しく、2017年には日本を抜き、2019年には世界一位となっています。なお、中国では、ＰＣＴ出願にも助成がありますので、それを考慮に入れる必要はあるかと思いますが。

しかしながら、国内特許出願とは違い、日本もＰＣＴ出願は増加傾向にあります。韓国も増加傾向です。一方、米国は、2010年を基準とすると、増加していますが近年では横ばいです。2019年に韓国に追いつかれたドイツは横ばいです。

そして図４は、2010年を基準としたＰＣＴ出願増加率です。増加率が著しい中国は除いています。

図４

図４からは、韓国の増加率が増加が顕著に表れ、2019年には2010年の2倍となっています。しかしながら、日本の増加率も高く、2019年には2010年の1.6倍を超えています。一方、米国は2019年では2010年の1.3倍ですが、ここ5年は横ばいです。

このペースでＰＣＴ出願件数が推移すると、数年後には日本は米国を抜くことになります。韓国のＰＣＴ出願件数は2019年において日本の半分以下なので、この増加率が続いたとしても日本を抜くにはしばらく時間がかかりそうです。

ここで、ＰＣＴ出願は、この後、複数国に移行するものであり、国内出願だけを行う場合に比べて数倍の資金が必要となります。このため、各企業は、ＰＣＴ出願を行うか否かを精査します。すなわち、一般的に、ＰＣＴ出願される発明はより進歩性（技術レベル）の高い、又は他国へのビジネス展開も視野に入れた重要な発明といえるでしょう。そうすると、国内出願に比べて、ＰＣＴ出願件数は各国の技術力をより表しているとも考えられます。

そして、上述のようなＰＣＴ出願件数の推移からすると、日本は決して技術力が低下しているとは言えないでしょう。逆に日本の技術力は、益々上昇しているとも考えられるのではないでしょうか。

今後、中国における特許出願の助成が縮小又は終了となると、中国の特許出願件数は国内出願と共にＰＣＴ出願も減少するでしょうから、もしかすると、近い将来にはＰＣＴ出願件数は日本が世界一になるかもしれません。

このように、ＰＣＴ特許出願件数の見方を少し変えただけで、日本の技術力が低下していることはなく、逆に上昇し続けており、世界一が視野に入っているレベルにあるとも言えます。

また、他国と日本の異なる点は、日本は国内特許出願件数が減少し続けているという点です。日本企業によるＰＣＴ出願は、そのほとんどが日本の国内特許出願を基礎としていることを鑑みると（近年は直接ＰＣＴ出願する企業も増えていますが多数ではないでしょう）、ＰＣＴ出願件数も減少傾向となるとも思われますが、そうはなっていません。もし、日本の国内特許出願件数が減少していなければ、今頃、既に日本がＰＣＴ出願件数で世界一となっているかもしれません。

日本の国内特許出願件数の減少は、企業が発明の進歩性の判断を厳しく行っていることと、秘匿化が進んでいることにあると思います。技術の秘匿化は、特許のように公開されるものではないため、企業が優れた技術を秘匿化していれば、他社に追いつかれる要素が減り、当該企業の優位性を保ち続ける可能性がります。それが端的に表れている技術分野が、材料系なのでしょう。そのような選択を行っている企業が日本には多いのかもしれません。

そして、日本企業の国内特許出願件数が減少している一方、ＰＣＴ出願が増加しているという他国にない特徴を鑑みると、日本企業は他国に比較して技術の特許化と秘匿化とをメリハリを利かせて積極的に選択している可能性が有るのではないかとすら思います。当然、企業が秘匿化している技術内容や数は分かりようがありませんので、多分にバイアスがかかった考えではありますが・・・。

以上のように、ＰＣＴ出願件数からは、中国の技術力上昇は認められるとしても、日本の技術力が低下しているとは言い難いでしょう。逆に、日本の技術力の上昇度合いは、米国と比べて相対的に高いともいえるのではないでしょうか。

とはいえ、特許出願件数は国の技術力を示す指標の一つでしかなく、秘匿化している技術を反映している指標でもありません。また、技術分野毎に状況は異なっているでしょう。そうすると、特許出願件数だけで日本の技術力を推し量ろうとすること自体にさほど意味がないとも思えますし、そもそも特許出願件数を増やすことを目的とすることにも意味のあるものとは思えません。

さらに特許出願件数が企業の収益力を示しているものでもなく、巷で日本の技術力が低下していると言わしめる理由は別にあるのでしょう。個人的には、日本は技術力が低下していることもなければ、ダメになったわけでもなく、伸びしろが小さくなり高止まりしているのではないかと思いますが。

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「知的財産に関する新型コロナウイルス感染症対策支援宣言」純粋に知財の視点からどうなのか？

コロナ対策の一つとして「知的財産に関する新型コロナウイルス感染症対策支援宣言」に賛同した企業が続々と現れています。

この宣言の趣旨は「我々は、新型コロナウイルス感染症の診断、予防、封じ込めおよび治療をはじめとする、新型コロナウイルス感染症のまん延終結を唯一の目的とした行為に対しては、一切の対価や補償を求めることなく、我々が保有する特許権・実用新案権・意匠権・著作権の権利行使を一定期間行なわないことを宣言します。」というものであり、他社の特許権が製品開発の障壁ともなり得ることを鑑みると、非常に理解できるものです。

一方で「新型コロナウイルス感染症のまん延終結を唯一の目的とした行為」を宣言の対象としているものの、自社が保有する特許権等の独占排他権を放棄する行為であり、宣言を行った企業に相当高いリスクを生じさせる行為であると考えられます。

そもそも「まん延終結を唯一の目的とした行為」が一体どのような行為であるのかも明確ではありません。この行為は必ずしも、非営利行為というわけではないでしょうし、多額の利益を得るような行為も含まれるのでしょう。

また、宣言の終了を世界保健機関（ＷＨＯ）が新型コロナウイルス感染症まん延の終結宣言を行う日までとしていますが、これも何時なのかはわかりません。最悪、終結宣言が行われないかもしれません。そうすると、文言上、権利不行使は未来永劫となってしまいます。

すなわち、自社の特許権によって実施できなかった技術を導入した製品を他社が製造販売できることとなり、それによって当該他社が利益を上げることを容認することとなります（後述するように宣言には権利不行使の範囲を制限することも可能です）。

その結果、他社が大きな利益を得、ブランド価値を高め、自社の強力な競合他社に成長する可能性もあるでしょう。

また、コロナ対策を純粋にビジネスチャンスと捉えた場合、他社への特許権の不行使により、そのビジネスチャンスを逃す又は利益の最大化に失する可能性もあり得ます。

そういう懸念もあるためでしょう、この宣言は無条件に権利行使を行わないというものではなく、宣言者の意思により権利不行使の範囲も制限することができます。

このホームページでは、「COVID対策宣言書の対象範囲、期間その他に一切の制限を設けていない宣言者」と「権利不行使の範囲を制限した宣言者」とを明確に分けて記載しており、その宣言の内容、すなわち権利不行使の範囲を第三者が確認できるようになっています。

なお、６月３日に確認したところ「COVID対策宣言書の対象範囲、期間その他に一切の制限を設けていない宣言者」は４５社であり、「権利不行使の範囲を制限した宣言者」は２９社であり、制限を設けない宣言者の方が多くなっています。

ここで、権利不行使の範囲の制限にはどのようなものがあるのかを確認しました。下記はそのなかの一例です。

１．権利を実施するものは通知、同意を必要とする。

２．権限の対象を非営利目的のみとする。

３．適用範囲を日本とする。

４．宣言の終了時期をまん延終結前に定める。

５．適用外とする技術分野を定める。

６．自社の単独所有の権利に限定する。

７．権利を実施するものは権利を使用した製品の販売実績を開示する。

８．著作権は適用外とする

やはり、通知や同意を必要とするという制限を設けている宣言者が多く見られました。最低限このような制限を設ける必要はあるのではないでしょうか。この制限により、権利不行使の対象を権利者が有効的にコントロールすることが可能となるので当然でしょう。

また、宣言の終了時期を制限として定めた宣言者も多数でした。

さらに、単独所有の権利に限定するという制限を設けている宣言者も複数ありました。特許出願は共同出願も多数存在するため、このような制限も必要でしょう。その一方で、実施許諾をしている権利を権利不行使の範囲外とするとのような制限を設けたものはありませんでした。何ら制限を設けなかった宣言者は、共願案件や実施許諾をした権利も保有しているでしょうから、共願者や許諾者には何か説明をしているのでしょうか？

そして、このような宣言内容であるため、当然賛同しない企業もあります。

特に、製薬メーカーは宣言者にいないようです。コロナワクチンや治療薬等を先に開発できれば、大きな利益を得る可能性があるため企業としては当然の判断でしょう。コロナワクチン等の開発製造は、明らかに「新型コロナウイルス感染症のまん延終結を唯一の目的とした行為」でしょうから、この宣言を行うことは大きなビジネスチャンスを失う可能性がありますから。

この宣言において、多くの企業が何ら制限を設けていないことには驚きました。

制限を設けていない企業は、宣言を行っても自社の利益に与える影響は微々たるものであるという判断なのでしょう。それとも、単に知財（特に特許権）というものを重要視していないのでしょうか？もしかしたら、公報等で開示している知財は自社の強みではなく、秘匿化している知財こそ強みであり、それは守られているという判断もあるのかもしれません。

この宣言を行うか否か、宣言に制限を設けるか否か、これは企業における知財に対する深い判断（無意識の判断もあるでしょう）があると思います。この宣言から、各企業が知財をどのように考えているのかの一端を垣間見れる気がします。

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会社等の組織としての営業秘密侵害

営業秘密侵害の典型例として、顧客情報や技術情報を転職時に持ち出すパターンや、顧客情報等を他社に販売するために持ち出すパターンがあります。
このうち、顧客情報の販売目的は近年減少傾向にある一方、転職時に営業秘密を持ち出すパターンが多くなっていると感じます。

さらに、営業秘密侵害が組織的（複数人の関与）に行われる場合が散見されます。
具体的には、自動包装機械事件があります。 この事件は、被害企業の元従業員４人が競合他社へ営業秘密（自動包装機の設計図）を持ち出して転職したものであり、転職先の競合他社も組織的に関与したとして、１，４００万円の罰金刑となっています。

また、NEXCO中日本入札情報漏洩事件は、NEXCO中日本の業務委託先の社員が、NEXCO中日本が発注した2件の工事の設計金額に関する情報を特定の工事会社に漏えいし、この工事会社が当該2件の工事を落札したというものであり、この業務委託先の社員と工事会社の役員が罰金１００万円の略式命令を受けています。

さらに、先日、N国党の党首が起訴された事件は、NHKの徴収員の端末装置の画面に表示された顧客名簿を撮影することで当該顧客名簿を不正取得したというものですが、この党首と共に徴収員も当該顧客名簿を不正に開示したとして起訴されています。これも組織的な営業秘密侵害事件といえるでしょう。

このように、もしかしたら、一昔前は見逃されていた可能性もある行為（特に自動包装機械事件やNEXCO中日本入札情報漏洩事件）も、営業秘密侵害という刑事事件に発展する可能性が高くなっていると思われます。

ここで、今後起きそうな組織的ともいえる事件は、転職の採用面接時に起こり得ることです。すなわち、転職者希望者に対して在籍中の企業（又は退職した企業）の営業秘密を面接時に聞き出す行為です。

例えば、面接担当者が転職希望者に対して内定を期待させつつ営業秘密を聞き出す等したものの、結局、内定を出さずに不採用とした場合には、この面接担当者が不競法２条１項4号で民事的責任を、21条１項１号で刑事的責任を負う可能性があるかもしれません。
そして、このような行為は面接を行った企業の責任も問われる可能性も当然あるでしょう。
このような事件は未だ日本ではありませんが、韓国企業間の営業秘密侵害事件では面接時に技術情報を聞き出そうとしたという主張がなされているものもあります。

このように、今後、日本でも雇用の流動性が確実に高まるなか、採用面接時にしてよい質問には十分に配慮する必要があるでしょう。
特に、技術者の採用に当たっては開発部門等の社員が面接担当者となる可能性も高く、そのような面接担当者が転職希望者に対して技術的な質問を行い、不必要に転職希望者の現所属企業の営業秘密を聞き出す可能性も十分に考えられます。
また、当該営業秘密を聞き出した後に、自社製品の開発業務に使用しないとも限りません。
そして、当該転職希望者を採用せず、当該転職希望者もその後転職しないままとなった場合、何かしらの理由により、採用面接時に営業秘密を聞き出されたことを所属企業に話すかもしれません。その結果、この所属企業が面接を行った企業に対して、何らかなアクションを起こす可能性も考えられます。

今後このような事件が起きないとも限りません。このため、企業は、面接担当者に他社の営業秘密を聞き出すような質問等を行うことがないように、十分に注意を促すべきでしょう。

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知財管理誌に掲載された寄稿文のpdfデータ

先月の知財管理誌に寄稿した「技術情報が有する効果に基づく裁判所の営業秘密性判断」のpdfデータへのリンクを設定しました。
知財管理誌のpdfデータは、知財協の会員の方しかホームページから見ることはできませんが、知財協の会員以外の方で興味がある方は上記リンクからアクセスしてください。

この寄稿文では、従来技術に対して優れた効果等を有しない技術情報は、営業秘密としての有用性（又は非公知性）を有しない場合について述べています。
実際、このような裁判例が散見されるためにこの寄稿文を書いたのですが、個人的にはこのような裁判所の判断には疑問を感じています。

企業から情報が不法に持ち出された場合には、その営業秘密性は非公知性を重視すべきであって、有用性や秘密管理性は厳密に判断するべきではないと私は思います。
企業から情報が不法に持ち出されたということは、当該情報を持ち出した人物はこの情報に価値があると考えていることに他なりません。もし、価値がないのであれば、持ち出す必要は無いからです。
にもかかわらず、秘密管理性や有用性を厳密に判断することにより、不正に情報を持ち出し、さらには持ち出した情報を使用しても、不法行為とはならない可能性が高くなります。

例えば、非公知の技術情報であれば、技術情報ということのみで有用性を認めても良いのではないでしょうか。また、非公知と言うことで秘密管理性も認めてよいのではと思います。
さらに、顧客情報や医療カルテ等、個人情報に類する情報や、取引先の情報等、社会通念上、企業において秘密としていると思われる営業情報も、その秘密管理性を厳しく判断する必要はなく、その情報をもって経済的な有用性も有していると判断されてもよいのではないでしょうか？

一方で、公知となっている情報であれば、そもそも誰でも入手可能な情報であるので、当該情報を持ち出したとしても不法行為とはならないという判断は妥当であると考えます。

とは言っても、営業秘密侵害は民事的責任のみならず、刑事的責任も問われるものであるため、営業秘密の３要件の判断を甘くすると、より多くの人が罪に問われることにもなり得るでしょう。このため、裁判所は営業秘密の３要件をある程度厳密に判断しているのではないかとも思います。

今回の寄稿文によって、技術情報を営業秘密とする場合における、秘密管理性、有用性、非公知性に関する留意すべきことを、私なりにそれぞれまとめることができたと考えています。
しかしながら、３要件に対する裁判所の判断は今後変わってくるかもしれません。それはより厳密に判断するのか、甘く判断するのかは分かりませんが。このため、裁判例のウォッチングは重要な作業かと思います。

また、今年の９月末ぐらいに大阪で営業秘密に関する研修を行う予定です。
この研修は弁理士以外の方も参加可能です。
内容は、昨年の１１月に弁理士会で行った研修内容＋αです。
研修日が近くなったら、またアナウンスします。
もし最悪、コロナの影響が長引けば、キャンセルになるかもしれませんが・・・。

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日本の特許出願件数と日本の技術力

最近、日本経済新聞の「特許ウォーズ」というサイトを知りました。
近年、注目されている技術分野における各国の特許出願動向等の統計資料等が含まれています。 この統計資料から私が思うところを書こうかと。
ただ、ここは営業秘密のブログであり、下記の私の考えには「バイアス」がかかっていると思いますので、そこをご理解ください。

まず、このサイトでは、近年、中国の特許出願件数が増加し、今後成長が期待される技術分野において特許出願件数が世界一であることを示しています。一方、日本は特許出願件数において中国に負けているという感じです。

このことは、特段新しいことでもなく、知財業界の人間ならば誰もが認識していることでしょう。
また、中国における特許出願件数の増加の要因の一つとして、国や地方政府による手厚い支援が挙げられます。このこともよく知られたことです。このため、中国の特許出願件数が非常に多くなったからといって、それと同等に中国の技術力が優れているかというと疑義があります。中国における支援制度が終わった後に、特許出願件数の推移が本来の中国の姿でしょう。

参考：中国における政府による知的財産に関する各種優遇・支援制度
　　　（新興国等知財情報データバンク）

ここで、このサイトでは特許の質として「質ランキング上位10社の国別数」も評価しています。この評価基準の妥当性は置いておいて、中国は特許出願件数が多い一方で他の国に比べて質が低くなっています。
私も中国のとある中小企業の公開公報にざっと目を通したことがあります。中国語は分からないので、図面を見たり、翻訳ソフトで実施形態の記載内容の概要を確認したのですが、新規性・進歩性を判断よりも、技術内容の説明が不明瞭あるとも思えました。一方で全てがその程度で有るはずがないので、中国の特許出願はまさに玉石混合なのでしょう。

参考：中国における特許補助政策と特許の質

とはいえ、中国は多くの特許出願と共に多くの侵害訴訟を行うことにより、日本の数倍から数十倍のスピードで経験を積むことになります。その結果、早晩、日本企業が中国企業に特許権侵害等で訴訟を提起される可能性が相当高くなるとは言われています。

一方、日本の特許出願件数は減少傾向にあります。
この理由は、企業の特許出願に対する予算削減や、それに伴う企業内で進歩性の判断を厳密に行うことによる出願の絞り込み、さらに、公開リスクを懸念することによる積極的な秘匿化の推進等が考えられます。日本企業の技術力低下というような理由は私自身は認識できていません。中国や他の新興国等の技術力と日本の技術力との差が縮まっていることは確実でしょうが。

このように、日本の特許出願の減少は、技術力の低下というよりも、企業自身の選択の結果であり、特許出願件数の減少だけで何か良い悪いを語れるものではないと、私は考えます。
さらにいうと、日本の特許出願件数と企業の収益も相関が低いとも思います。実際、特許出願件数は、２０００年代は今よりも多いものの、日本の景気は良くありませんでした。

また、特許権は、当該技術分野における基礎技術に関する権利の方が当然強い権利となります。このため、いくら特許権を多く所有している企業であっても、基礎技術に関する特許権を他社に押さえられていれば自社の特許権に係る技術を自由に実施できない可能性もあります。
このため、本当に特許の良し悪しで技術力を語るのであれば、特許出願件数ではなく、実際に取得された特許権の内容、上記のような「質」で語る必要があります。しかしながら、これは当該技術分野に精通し、かつ特許請求の範囲等を読む能力を必要とするので、簡単ではなく、“国”として語れるものでもないはずです。

以上のようなことから、特許出願件数で“国”の技術力を判断することは、話のネタとしては面白いかもしれませんが、あまり意味のないことだと考えます。
特に秘匿化された技術については、外部からは判断できかねます。例えば、最近韓国との関係で話題に上がった日本の高純度フッ化水素の製造技術等は、秘匿化されたノウハウ、すなわち、特許出願されていない技術が使われており、製造技術の模倣が難しく、本当の意味で強い技術といえます。

このようなことを考えると、特許出願されていない技術は何かということを精査したほうがいいかもしれません。特許出願されていない技術でありながら、当該技術を使用したと思われる製品を製造している企業や国は、模倣が難しい技術を実質的に独占していることになります。

一方、特許出願されている技術であれば、完全ではないものの他者による実施（模倣）が可能です。特にネットワークや機械翻訳も発達している現在において、特許情報においても国や言語の垣根は低くなっています。
これが特許出願による公開リスクです。さらに、たとえ特許権を取得したとしても基本的に出願から２０年経過後は、特許権が消滅するので誰でも自由に実施可能となります。出願から製品化まで数年を必要とすると、特許による市場の独占は十数年でしょう。また、基礎技術の特許を取得したとしても、製品化される頃には特許権の存続期間が十年を切っているかもしれません。そう考えると、特許権の存続期間２０年は案外短いかもしれません。これが顕著に表れている技術分野が製薬関係でしょう。

他方で技術の秘匿化は、公開リスクがないので、うまくいけば半永久的に独占状態を保てます。しかしながら、技術を秘匿化しても、後発の他社によって当該技術の特許権を取得されると侵害となり、先使用権の主張が認められないと実施を継続できないというリスクもあります。

秘匿化と特許化のバランスをうまくとりながら、自社の技術を守ることが、ネットワークが発達した昨今では重要であると考えます。言うのは易しですが・・・。

なお、このサイトの資料で気になるものもあります。
それは、「主要国の科学技術費推移」です。ここ十数年で中国は言うまでもなく、アメリカや韓国、ドイツも増加傾向にあるにもかかわらず、日本は微増です。以前は主要な工業国の一つであったイギリスはほとんど変化がありません。

日本は、バブル景気のときには、潤沢な資金により様々な研究開発を行っていました。現在、多くのノーベル賞を日本人が得ているのもバブルの遺産ともいわれています。
やはり、技術開発と資金には強い相関関係があると思えます。その資金が他国と比較して多くなかったり、増加率が小さかったりすると、その技術力の差は縮まるのではないでしょうか。
さらなる日本の技術力アップのためには、特許出願云々よりも根っこの“資金”これではないでしょうか？

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特許出願＆営業秘密化フロー

発明の特許出願と営業秘密化とを組み合わせたフローを考えました。
とはいえ、このようなことは知財部の方々が通常業務として考えていることと変わりはないかとも思います。

発明の営業秘密化を検討するうえで、特徴的な部分は破線で囲まれたステップと考えます。
発明を公開しないと判断した場合であっても、今一度、発明の実施形態を検討します。
そして、発明を実施した自社製品をリバースエンジニアリングすることで公知化されるか否かを検討します。
すなわち、発明を秘匿化しようと一旦判断しても、公知化される発明を秘匿化してもそれは営業秘密としての要件を満たさない可能性があるので、やはり特許化を検討しましょう、ということです。
このとき、リバースエンジニアリングによって公知と判断される実施状態とはどのようなものであるかを十分に理解しなければなりません。

しかしながら、特許出願するということは、特許公報によって積極的な公開にもなります。すなわち、競合他社は自社製品をリバースエンジニアリングすることなく、自社の発明を知る可能性があります。
このような公開リスクを避けるために、発明を秘匿化するという判断も当然あります。しかしながら、この場合は、秘匿化したとしてもその営業秘密としての非公知性は認められない可能性は認識するべきでしょう。

また、発明の公開（公知化）を許容できるのであれば、特許出願を検討するべきでしょう。
特許出願を行うにあたっては、進歩性の有無を事前にある程度は検討します。
ここで、営業秘密とは関係ありませんが、進歩性が低そうであり、発明が機械構造等であるならば、積極的に実用新案出願も検討したらいかがでしょうか。
実用新案を嫌う会社や弁理士は少なからず居ます。
しかしながら、私の経験上、実用新案であれば特許では権利化できない技術、すなわち特許の審査において設計変更と判断されるような技術であっても、実用新案技術評価書では新規性・進歩性ありと判断される可能性があります。
そのため、他社による特許取得を阻害する目的の出願であれば、特許出願ではなく実用新案出願を行い、実用新案で権利化してもよいのではないかと思います。

なお、発明を営業秘密化する場合には、その対象を特許出願と同様のレベルで特定することが必要と考えます。すなわち、発明とその効果をセットにして考え、当該効果を生じさせることが当業者によって理解できるレベルで発明の構成を特定します。これにより、営業秘密でいうところの有用性（技術的な有用性）があることを明確にします。

このフローは、上述のように、既にどこでも行っているものかと思いますが、このようにフローとすることで特許出願に対するリスクや秘匿化に対するリスク等も少なからず明確にできると思います。
今後、このフローを叩き台にして、フローの改善ができればよいのですが。

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