景気悪化に伴い特許出願件数が減る理由。知的財産＜特許出願コストという現実

前回のブログでは「発明の秘匿化、権利化、自由技術化の選択「三方一選択」」と題して、知財＝特許ではなく、発明を秘匿化（営業秘密）、権利化（特許化）、自由技術化の何れかを選択して知財とすることを述べました。なお、発明を管理するという視点からは、秘匿化、権利化、自由技術化、この三つの何れかしかないと考えています。

ここで、あらためて「特許」というものを考えてみました。

なぜ、発明を特許出願するのでしょうか？特許出願により技術を公開するというリスクがあるにもかかわらずにです。

それは特許出願して特許査定を得ることで、特許請求の範囲に記載の技術範囲に対する独占排他権を得ることが目的でしょう。

では、なぜ独占排他権を必要とするのでしょうか？

それは、当該技術を他者（他社）が使用できないようにし、自社のみが使用可能とし、その市場に対する優位性を高めるためでしょう。また、特許権を他社にライセンスすることでライセンス料を取得することも考えられます。

このような権利を得ることができるため、特許権は知的”財産”であると言われます。

しかしながら、現在コロナの影響で特許出願件数が減っています。また、過去にはリーマンショックのときにも特許出願件数が減少しました。このように景気の悪化と共に特許出願件数が減少することが起きるようです。すなわち、景気悪化に伴い特許出願を減少させるという経営判断です。

一見すると当たり前とも思えますが、これはなぜでしょうか？

上述のように特許権は企業にとって財産であるにもかかわらず、取得できるはずの特許権を取得しないという行為は、企業が自らその財産を減少させるという矛盾した行為とも思えます。

景気悪化に伴い特許出願件数が減る理由は、企業（経営層）が以下のように考えるからでしょう。

知的財産 ＜ 特許出願コスト

すなわち、特許権によって得られる独占排他権が特許出願コストに見合わない場合（発明）があると考えている企業が多いのではないでしょうか。なお、ここでいう特許出願コストは主に特許事務所や特許庁へ支払う費用となります。

そうすると、常日頃行っている特許出願は何なのでしょうか？

企業にとってコストに見合わない特許出願を常に日頃から行っているとも考えられます。

このような視点からも、発明の管理を「秘匿化」、「権利化」、「自由技術化」の何れか一つから選択（三方一選択）することで、真に必要な特許出願を行うという行為に至ります。

換言すると、秘匿化や自由技術化よりも特許化のほうが財産的価値が高い場合に、発明を特許出願します。ここでいう財産的価値とは、独占排他権により得られる企業利益です。

また、同様に特許化や自由技術化よりも秘匿化の方が財産的価値が高い場合には、発明を秘匿化します。さらに、秘匿化や特許化よりも自由技術化の方が市場が拡大する等により企業利益が大きくなる場合には発明を自由技術化します。

ここで、特許出願は秘匿化及び自由技術化よりもコストがかかると経営層は考えるでしょう。しかしながら、上記のように、発明の管理は、秘匿化、権利化、自由技術化の何れかしかなく、このうち権利化（特許出願）が最も企業利益を大きくするのであれば、当然、権利化が選択されるでしょう。

そうであれば、「知的財産 ＞ 特許出願コスト」となるので、たとえ経過が悪化しても特許出願を減らすという経営判断にはなり得ないでしょう。

このような視点からも三方一選択は、発明にする管理手法の考え方として適しているのではないでしょうか。

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発明の秘匿化、権利化、自由技術化の選択「三方一選択」

知財戦略といえば、発明の特許化を主としたものが一般的です。

もっというと、発明を特許出願することが前提となっており、「知財＝特許」という考えが広まっているかと思います。

しかしながら、知財は特許等の権利化されものだけではありません。そこには、ノウハウの等の秘匿化された技術（営業秘密）も含まれています。また、開発した新規な技術を敢えて権利化もせず、秘匿化もせず、誰もが使用できる自由技術化することも考えられます。

すなわち、発明は、秘匿化、権利化、自由技術化の何れかが選択されるもの、三方一選択であると考えます。

では、これら秘匿化、権利化、自由技術化の選択は何に基づいて行うべきか？

それは、当該発明を使用する事業に基づいて選択するべきと考えます。

それを図案化したものが下記です。この選択は、発明、具体的には発明届け出毎に選択されます。

ところで、この三方一選択は時間の経過と共に変化すると考えます。

すなわち、発明は常に秘匿化が起点となると考えられますので、その秘匿化を起点として事業内容又は事業変化に伴い権利化が選択されたり、自由技術化が選択されます。

当然、秘匿化から権利化又は自由技術化への選択が自社による事業の開始前となる場合もあるでしょう（権利化の多くは事業の開始前に出願されるかと思います）。

また、事業内容（事業変化）によっては、権利化した発明を自由技術化する場合もあるでしょう。

この三方一選択は、特段新しい考えであるとは思いません。実際に、企業において発明毎にこのような選択がなされているでしょう。

しかしながら、三方一選択の思想としては、特許出願等の権利化ありきではないということを明確にしています。すなわち、秘匿化、権利化、自由技術化を等価と考え、事業内容に基づいて最も適切と思われる選択を行うということです。事業内容に基づいて選択とは、当該事業によって得られる利益の最大化又は事業による企業価値の最大化を念頭に置いて、秘匿化、権利化、自由技術化を選択するということです。

このように、三方一選択は、権利化ありきではないので、発明者毎に年１件以上の特許出願を行う等といった特許出願に対するノルマとは関係ないものになります。したがって、特許出願のノルマを達成することを目的とした出願、換言すると単に技術を公開するだけとなり得る出願は排除されることになるでしょう。

一方で、自由技術化も含めた選択となるので、知的財産戦略として取り得る術が増加することになります。そうすると、知財戦略ではなく、知財戦術という概念が生み出されることになります。

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情報の集合体に対する有用性判断

既知の情報は、営業秘密で言うところの非公知性を喪失しているため、営業秘密としては認められません。

一方で、既知の情報であってもそれが多数の集合体であれば、その集合体には非公知性と共に有用性が認められ営業秘密としての保護を受けられる可能性が有ります。その典型例が顧客情報でしょう。

しかしながら、分類、区別、加工等が行われていない単なる情報の集合体に対しては、営業秘密で言うところの有用性が認められない可能性が有ります。

例えば、東京地裁平成２７年１０月２２日判決（平２６（ワ）６３７２号）では、名刺帳の営業秘密性について、裁判所は以下のように判断しています。なお、本事件では、原告会社の元従業員が被告であり、この名刺帳を不正に持ち出したと原告会社は主張しています。

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本件名刺帳に収納された２６３９枚の名刺を集合体としてみた場合には非公知性を認める余地があるとしても，本件名刺帳は，上記認定事実によれば，被告Ａが入手した名刺を会社別に分類して収納したにとどまるのであって，当該会社と原告の間の取引の有無による区別もなく，取引内容ないし今後の取引見込み等に関する記載もなく，また，古い名刺も含まれ，情報の更新もされていないものと解される（甲１６参照）。これに加え，原告においては顧客リストが本件名刺帳とは別途作成されていたというのであるから，原告がその事業活動に有用な顧客に関する営業上の情報として管理していたのは上記顧客リストであったというべきである。そうすると，名刺帳について顧客名簿に類するような有用性を認め得る場合があるとしても，本件名刺帳については，有用性があると認めることはできない。

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このように裁判所は、情報の集合体には非公知性が認められるとしても、事業活動に利用可能な程度まで名刺を区別していたり、情報の追加や更新等がなされていなければ、有用性は認められないと判断しているようです。

一方で、原告会社が別途作成及び管理していた顧客リストについては、その有用性を認めていますが、被告はこの顧客リストは持ち出しておりません。

ちなみに、名刺そのものは一般的に入手が難しいものであり、そのものが非公知性を有しているとも考えられます。しかしながら、この裁判例では名刺の営業秘密性についても以下のように判断し、その営業秘密性を否定しています。

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原告は，本件名刺帳に収納された名刺に記載された情報が原告の営業秘密に当たる旨主張するが，名刺は他人に対して氏名，会社名，所属部署，連絡先等を知らせることを目的として交付されるものであるから，その性質上，これに記載された情報が非公知であると認めることはできない。

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以上のように、単なる情報の集合体であって、そのままでは利用価値がないようなものは、営業秘密としての有用性が認められない可能性が有ります。

では、技術情報でもある実験結果の生データはどうなるのでしょうか？

一般的に生データを処理することで実験結果が判断されます。すなわち、生データそのものだけでは、例えば不要なデータが含まれている等して実験結果を判断することができない場合があり、事業活動に有用とは言えないかもしれません。

また、ビッグデータと呼ばれる情報はどうなのでしょうか？

たとえば、多数の自動車の走行履歴は、それから分類や区別等の処理が行われることで、事業活動に有用なデータが抽出されるものでしょう。

このように、多数の情報の集合体であっても、処理（加工）後では事業活動に有用と判断されても、処理（加工）前では事業に有用でないと判断されてしまう余地があるようにも思えます。

しかしながら、処理（加工）前の情報の集合体であれば、それを処理（加工）することで有用な情報にすることができます。そうであれば、情報の集合体であって非公知であれば、その有用性が認められてもよい気がします。

結局、当該情報の集合体がどのようなものなのか、どのような利用価値があるのかによって、すなわちケースバイケースで判断が変わるとは思いますが、今後、このようなことが争われる可能性もあるかと思います。

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