判例紹介：産総研の刑事事件 「営業秘密を保有者から示された」について

不正競争防止法の第２条第１項第７号には営業秘密に関する不正競争行為として、下記のように規定されています。

第２条第１項第７号

営業秘密を保有する事業者（以下「営業秘密保有者」という。）からその営業秘密を示された場合において、不正の利益を得る目的で、又はその営業秘密保有者に損害を加える目的で、その営業秘密を使用し、又は開示する行為

この条文を素直に解釈すると、不正の利益を得る目的等のために使用等してはいけない営業秘密は、「営業秘密保有者（会社）から示された営業秘密（情報）」ということになります。そうすると、自身が作成して会社に示した情報は会社から示された情報ではないので、不正使用の対象とはならないという解釈もあるでしょう。

例えば、業務として従業員が創作した発明は、外形的には従業員から会社に示すものであり、会社から発明を捜索した従業員に示された情報ではありません。

また、発明は、従業員から会社に示されるまで、外形的には会社は当該発明を秘密管理することはできません。

上記秘密管理の件については、前回のブログ記事で紹介した刑事事件判決（東京地裁令和7年2月25日判決　事件番号：令5（特わ）1278号）では、「産総研法及び規則は、産総研職員に対し、職務上得られた秘密に関する守秘義務を定め、成果物規程は、全ての研究成果物等について秘密保持義務を定め、各職員において研究成果物等を秘密として厳重に管理すべきこと、公表したり第三者に提供したりする場合には産総研の承認が必要であることなどを明記している。」として、㊙マーク等のない発明に関しても産総研による秘密管理措置が認められています。

一方で、　「営業秘密を保有者から示された」については、秘密管理性とは直接的な関係はなく、秘密管理性を満たしたからと言って「営業秘密を保有者から示された」との要件を満たすものではありません。

上記事件では、営業秘密（本件ノウハウ）は、被告人が創作したものではなく、被告人が受入責任者となって契約職員として産総研で雇用されたＤから被告人に対してメールで提供されているものの、産総研には報告されていません。したがって、外形的には、被告人は本件ノウハウを産総研から示された者にはなりません。

これに対して、裁判所は以下のように判断しています。

・・・一般に、営業秘密に当たる研究成果物等は産総研との雇用契約に基づき適用される成果物規程により原始的に産総研に帰属するから、当該研究成果物等の発生を職務上認識していればその職員は「営業秘密を保有者から示された者」に当たる・・・

上記裁判所の判断によると、「成果物規程により原始的に産総研に帰属」とあるので、この成果物規定がどのようなものであるかが気になるところです。判決文によると、成果物規定（研究成果物取扱規定）では下記のような記載があるようです。

研究成果物等取扱規程（以下「成果物規程」という。）３条１項で「研究成果物等」を「論文、報告等としてまとめられるもの」（同項１号）、「研究によって又は研究を行う過程で得られたデータ、試薬、試料、実験動物、化学物質、菌株、試作品、実験装置及びソフトウェア」（同項２号）等と定義しており、研究成果物等は「特段の登録等を必要とせず、発生した段階で研究成果物等として取り扱う」（４条）、「職員等によって研究所において職務上得られた研究成果物等は、特段の定めのない限り、研究所に帰属する」（５条１項）ものとしていた。

そして裁判所は本件ノウハウの「帰属」について下記のように判断しています。

これらの定めの目的・趣旨によれば、成果物規程５条１項は産総研に帰属する研究成果物等の範囲に産総研の施設で行われたものに限るとの場所的限定を付したとは考えられないから、兼業等が許されない限り、産総研の職員が職務上の研究により得た研究成果物等は基本的に産総研に帰属すると解される。殊に、産総研の施設及び機器を用いて行った研究は、目的外使用禁止の上記規程と相まって、職員等によって職務上得られた研究成果物等に例外なく該当することになると考えられる。そして、当該研究成果物等は発生した時点で当然に産総研に帰属するから、産総研職員が職務上得た研究成果物等が当該職員に帰属する余地はないといえる。

以上の前提に従えば、本件ノウハウは、被告人の研究業務を補助するために産総研に雇用された契約職員であるＤが被告人に提供したものであるから、Ｄの産総研における研究によって職務上得られた研究成果物等であると通常は考えられる。

このように、裁判所は、研究成果物が産総研に帰属することは被告人も認識していたはずであるから、研究成果物が創作された時点で当該研究成果物は産総研から被告人に示されたことになる、と判断しているようです。すなわち、裁判所は、「営業秘密を保有者から示された」を実際に「示された」か否かで判断するのではなく、規定等による産総研での取り決めに基づいて「帰属」と共に判断していると考えられます。

このように判断しないと、業務として発明を創出しても会社（上記判例では産総研）に報告しなければ、当該発明は会社から示されたものとはならず自由に使用できることとなるため、妥当とも考えられるでしょう。

しかしながら、このような判断を可能とするためには、会社は上記成果物規定のような規定を予め作成し、研修等によってそれを従業員に認知させる必要があると思えます。仮に、上記成果物規定のような取り決めもなく、研究成果物が会社の帰属となるという研修を従業員に対して行っていなければ、従業員が職務として創出した発明を会社に報告せずに他社等で使用してもそれは営業秘密侵害とはならない可能性もあるでしょう。

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判例紹介：原告が被告を特許侵害で提訴、被告は原告が被告の営業秘密を特許化したとして反訴

今回紹介する裁判例（東京地裁令和5年3月7日　事件番号：令３（ワ）２６７６２号）は、今後も起こりそうな事件です。

この裁判の概要としては、まず、原告（個人）が被告（三菱ケミカル株式会社、三菱ケミカルインフラテック株式会社）に対して特許権侵害（特許第６３５０９８５号）で提訴（本訴）したものの、被告が本件特許は原告の冒認出願によりされたとして反訴しました。

本事件の原告（特許権者（出願人）と発明者は同一の個人）は、昭和３９年から平成１２年１月１５日まで、被告企業である三菱ケミカル（社名変更前の三菱レイヨン時に日東化学を承継）において勤務しており、中央研究所の研究部長を務めていたとのことです。そして原告は、退職から１４年後の平成２６年７月２日に本件特許の出願を行い、平成３０年６月１５日に設定登録を受けています。

本事件において被告は、以下のように、本件特許発明は日東化学の従業員が完成させた本件硬化剤発明とが同一であるとして、本件特許発明は特許を受ける権利を有しない者による出願であるとして反訴を行っています。

ア　本件特許発明は、日東化学の従業員であったＢⅰ及びＣⅰが平成３年１０月に完成させたものである。

すなわち、Ｂⅰ及びＣⅰは、ＧＳ硬化剤の開発に関し、平成３年１０月度月報において、「エヌタイトＧＳ」という銘柄の処方（以下、同処方により特定される硬化剤に係る発明を「本件硬化剤発明」という。）を完成させた。本件特許発明と本件硬化剤発明とは、一部の構成要件において形式的な相違があるものの、これらは、以下のとおり、いずれも実質的な相違点ではなく、両発明の同一性を損なうものではない。

・・・

イ　原告は、日東化学の研究所において、Ｂⅰ及びＣⅰの上司に当たる地位にあり、両名が完成させた本件特許発明を同人らから直接又はその他の日東化学の書類や従業員を介して知得したにすぎず、本件特許発明の発明者ではない。そして、Ｂⅰ及びＣⅰが完成させた本件特許発明に関する特許を受ける権利は、本件職務発明取扱規程に従って日東化学に承継されたのであり、原告がこれを譲り受けたことはない。

ウ　仮に本件特許発明と本件硬化剤発明が同一でないとしても、本件硬化剤発明をその範囲に含む本件特許発明は、本件硬化剤発明に関する日東化学の営業秘密（●（省略）●）を利用した発明であることは明らかである。これに対し、原告は、日東化学従業員として、就業規則及び本件誓約書に基づき、日東化学及び三菱レイヨンの営業秘密を退職後も自己の目的に利用したり第三者に開示したりしてはならない義務を負っていた。そのような原告が、被告らに権利を行使する目的で本件特許発明について特許出願をし、本件特許権を取得したことは、就業規則及び本件誓約書において禁じられた「自己の目的」への利用そのものである上、特許出願に伴う公開を通じた第三者への開示にも該当する。

このように、本件特許発明が本件硬化剤発明に関する日東化学の営業秘密を利用してされたものである以上、原告は、本件特許発明について、特許を受ける権利を有しない。また、原告の秘密保持義務違反によってされた利用発明である本件特許発明についての特許を受ける権利は、条理上、本件硬化剤発明に関する営業秘密の保有者であった日東化学、ひいてはその権利義務を承継した被告三菱ケミカルに帰属するというべきである。

しかしながら裁判所は、原告の本件特許発明と被告の営業秘密（本件硬化剤発明）とを対比してこれらが同一でないとしたうえで、本件特許は冒認出願ではない、として被告の主張を認めませんでした。

なお、被告は、原告が日東化学の研究所において、本件硬化剤発明を完成させたＢⅰ及びＣⅰの上司に当たる地位にあり、両名が完成させた本件硬化剤発明と同一の本件特許発明を知得したにすぎないと主張したものの、裁判所は、これも下記のように認めませんでした。

・・・原告は、遅くとも平成３年初め頃以降、日東化学の中央研究所の研究部長を務めており（前提事実(1)ア）、平成３年４月度月報及び同年１０月度月報には、原告の姓を示す「Ａⅰ」との印が押されていることが認められる（乙１２、２２）。そうすると、原告は、平成３年当時、Ｂⅰらによる本件硬化剤発明に係る報告内容を把握し得る立場にあったとはいえるが、本件硬化剤発明は、複数の含有物を異なる割合で混合するというものであるから、上記各月報を一瞥しただけでその内容を完全に記憶することは必ずしも容易ではないと考えられる。そして、本件証拠上、原告が、上記各月報を具体的にどのような態様で閲読したのかは明らかでなく、Ｂⅰらによる研究内容をどの程度具体的に把握していたのかも明らかではない。

したがって、原告が本件特許発明をＢⅰらから知得したと認めることはできない。

また、被告は、本件特許発明は本件硬化剤発明に関する日東化学の営業秘密を利用した発明であるから、原告は本件特許発明について特許を受ける権利を有しないとも主張しました。しかしながら、裁判所はこの主張も以下のように認めませんでした。

・・・原告は、従前、日東化学及び三菱レイヨンにおいて、地盤安定化剤、床用石膏プラスター組成物の研究開発に携わっており、その過程で、自らが発明者又は研究従事者として、①珪酸ソーダ水溶液からなるＡ液と、石灰、Ⅱ型無水石膏及び界面活性剤の混合物の水性スラリーからなるＢ液とを混合した薬液を地盤中に注入して硬化させる地盤安定化法（甲１７）、②フッ酸副生無水石膏に、苛性カリ（水酸化カリウム）、苛性ソーダ（水酸化ナトリウム）、消石灰、炭酸カルシウム等のアルカリ性物質を添加して中和すること（乙４８、４９）、③●（省略）●といった、本件特許発明を構成する具体的な技術事項を把握するに至っていたと認められる。

しかし、上記①及び②に係る技術事項は、特許公報等により公開されているものであるし、本件証拠上、本件特許発明を構成するその余の技術事項が日東化学及び三菱レイヨンの営業秘密に属するものと認めることができないから、原告が、三菱レイヨンを退職した後に、公知の刊行物等を参照しつつ、日東化学及び三菱レイヨンの営業秘密に属しない技術事項を組み合わせるなどして本件特許発明を着想し、それを具体化して本件特許発明を完成することができたとしても、直ちに不自然であるとはいえない。

なお、原告による特許権侵害という主張は、被告の製品（GS硬化剤等）は本件特許の技術的範囲に属さないとして認められませんでした。このように、原告による本訴、被告による反訴は共に棄却されました。

このように、前職企業を退職した従業員が、転職先等で前職企業における職務内容と同様の発明を行うことは当然あり得ることだと思います（本事件では特許権の権利者と発明者とが同一の個人であるため、原告が他企業に転職していないのかもしれませんが）。

そうすると、本事件のように前職企業は、転職した発明者が自社の営業秘密を持ち出して転職先で特許出願をしたのではないかという疑念が生じさせる可能性あるでしょう。特に特許出願の発明者は明確であるため、自社の元従業員が転職先企業で特許出願をしたか否かが容易に判断でき、かつ特許出願に係る技術内容が元従業員の職務内容と同様であるかも容易に判断できます。

すなわち、転職先企業は、転職してきた者（転入者）が前職企業の営業秘密に基づいて特許出願をしたのではないかと疑念を持たれる立場となります。万が一、前職企業の営業秘密に基づいて特許出願をしたとなれば、転職先企業による営業秘密侵害であり、民事的、刑事的責任を負う可能性が生じます。

転職先企業では、このような事態に陥ることは避けなければなりません。このため、転職先企業（の知財部）は、発明がどのようにしてなされたかの確認が必要となるでしょう。例えば、発明の着想から具体化までに至る資料（研究ノート）を確認し、当該発明が自社においてなされたことを確認することが必要です。特に、転入間もない従業員に対しては、前職企業の営業秘密が混在していないことを十分に確認するべきでしょう。

また、万が一、本事件のように前職企業から発明の成立過程について疑念を持たれた場合に反論できるように研究ノート等や各種データを保存する必要があるでしょう。

なお、不正競争防止法第６条では具体的態様の明示義務として、以下のように規定されています。

第六条　不正競争による営業上の利益の侵害に係る訴訟において、不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがあると主張する者が侵害の行為を組成したものとして主張する物又は方法の具体的態様を否認するときは、相手方は、自己の行為の具体的態様を明らかにしなければならない。ただし、相手方において明らかにすることができない相当の理由があるときは、この限りでない。

この規定によると、例えば、営業秘密の不正使用が疑われる製品や物の製造方法等において、営業秘密保有者は当該製品や製造方法等の具体的態様を明らかにすることを求めることができます。これにより、当該製品や製造方法等に自社の営業秘密が使用されているか否かが明確になることが期待されます。一方で、この規定は物や方法を対象としており、特許に係る発明の成立過程等を明らかにすることを求めることはできないと解されます。

しかしながら、上記のように、自社からの転職者が転職先等で自社の営業秘密を使用して特許出願等を行う可能性があることを鑑みると、特許に係る発明の成立過程を明らかにすることを求める規定が設けられても良いのではないかと思います。

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判例紹介：愛知製鋼磁気センサ事件の刑事事件判決（営業秘密の保有者）

前回、前々回に紹介した愛知製鋼磁気センサ事件の刑事事件判決（名古屋地裁 令和4年3月18日判決　事件番号：平２９（わ）４２７号）の続きです。本事件は、控訴されなかったため、被告人の無罪が確定しています。

参考：過去の営業秘密流出事件＜愛知製鋼磁気センサ事件（2017年）＞

本事件では、複数の争点があり、そのうちの一つに営業秘密の保有者が誰であるかがあります。すなわち、弁護人は、下記のように、愛知製鋼（ｂ社）は当該営業秘密の保有者ではないと主張しています。

❝１号機のノウハウは，ｂ従業員による職務発明（職務ノウハウ）であり，ｂの「発明考案取扱規程」（弁１３２，以下「本件発明規程」という。）に定められたｂへの承継取得の手続が取られていないので，１号機のノウハウを考案した従業員に帰属する❞

営業秘密の帰属については、不正競争防止法では明確に定められておらず、そうであれば社内規定を根拠として、このような主張も無くは無いとも思えます。個人的にはやはり無理のある主張かとは思いますが。

この主張に対して、裁判所は以下のように判断し、愛知製鋼（ｂ社）の保有を認めています。

❝確かに，１号機のノウハウを考案した従業員は，本件発明規程に基づく，発明考案届出の手続をしていない。しかし，本件発明規程によれば，発明考案等を行った従業員は発明考案等の内容を遅滞なく知的財産室長に届け出るものとされているところ，当該従業員において，所定の届出をしなかった場合に，業務の過程で考案したノウハウが当然に従業員に帰属するというのは不合理である。その場合については，本件発明規程によらずに，その帰属を判断するほかない。本件では，ワイヤ整列工程に関する技術上の情報は，ｂがＪＳＴから受託して行った委託事業の過程の中で獲得されたものであること，従業員は，ｂの事業の範囲内で，その職務として，専らｂの設備を用いて開発に携わったこと，当該技術上の情報は，その後，ｂの事業で使用され続けてきたことなどからすると，ｂが，その保有者であるというべきである。❞

上記のように、裁判所は、本事件において下記三つの事実から当該営業秘密は愛知製鋼（ｂ社）が保有者であると認めたようです。

① ワイヤ整列工程に関する技術上の情報は，ｂがＪＳＴから受託して行った委託事業の過程の中で獲得された

② 従業員は，ｂの事業の範囲内で，その職務として，専らｂの設備を用いて開発に携わった

③ 当該該技術上の情報は，その後，ｂの事業で使用され続けてきた

①に関しては、本事件特有の事情であり、一般化して考えられるものではありません。

③に関しては、愛知製鋼における営業秘密の使用状態を認定しただけであり、使用し続けないと営業秘密の保有者とは認められない、ということではないでしょう。

一方、②に関しては、一般化して考えてもよいのではないかと思います。②の事実は、特許法第３５条１項に規定されている職務発明と同様であり、営業秘密が従業員が属する企業等が保有者であるとする要件となり得ると思います。

❝（職務発明）

第三十五条　使用者、法人、国又は地方公共団体（以下「使用者等」という。）は、従業者、法人の役員、国家公務員又は地方公務員（以下「従業者等」という。）がその性質上当該使用者等の業務範囲に属し、かつ、その発明をするに至つた行為がその使用者等における従業者等の現在又は過去の職務に属する発明（以下「職務発明」という。）について特許を受けたとき、又は職務発明について特許を受ける権利を承継した者がその発明について特許を受けたときは、その特許権について通常実施権を有する。❞

ここで、気になることとして、営業秘密は会社にのみ帰属し、従業員には帰属しないのでしょうか。このことは、被告人が当該営業秘密を発明考案した者ではないことから、当該裁判の範疇を超えていますが、上記裁判所の判断では❝従業員に帰属するというのは不合理である❞とあり、従業員には帰属しないとも読み取れます。

しかしながら、個人的には、営業秘密とした発明創出の寄与度が高い場合（例えば一人で創出した場合）には、企業と共に営業秘密を創出した従業員も当該営業被秘密の保有者足り得ると思います。

上記裁判所の判断がそこまで意識して❝従業員に帰属するというのは不合理である❞と判断したか否かは定かではありませんが、営業秘密の帰属については、営業秘密が不正競争防止法に規定された当初から議論になっていることであり、数少ない帰属についての判断がなされた裁判例として少々気になる内容でした。

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判例紹介：営業秘密の帰属について

営業秘密が企業だけでなく当該営業秘密を創出した従業員にも帰属するか否かは、不正競争防止法に営業秘密が規定された当初から議論になっていました。この理由の一つには、営業秘密の帰属について不正競争防止法では明確に規定されていないためです。

そして、あまり多くないものの裁判でも争点になる場合もあり、その帰属は企業にあるとの結論が全てです。

参考：営業秘密の帰属について（note） 

今回紹介する裁判例は東京地裁令和2年6月11日(平成３０年（ワ）２０１１１号)です。

本事件の原告は保険代理店であり、被告は訴外ＡＩＵ保険会社を退職後にＡＩＵ保険会社の紹介により原告に入社しました。被告は、ＡＩＵ保険会社において開拓した顧客を原告在職時にも担当していましたが、その後、原告を退職し、損害保険や生命保険の募集等に関する業務を行う訴外会社に就職しました。

そして、被告が原告を退職した後、被告がAIU保険会社において開拓した顧客の情報（本件顧客情報１）の写真を原告の従業員であったＢがＬＩＮＥを通して被告へ送付しました。なお、この顧客情報１の各顧客はＡＩＵ保険会社に対して２０万３５０５円を支払うことにより、原告が保険代理店として同各顧客を担当することとなったものです。

この本件顧客情報１に対して被告は、”本件顧客情報１の各顧客は，被告が自らの人脈で開拓した顧客であるから，本件顧客情報１は被告に帰属するものであり，被告は，各顧客の了承の下，これを原告に提供したにすぎない。”と主張しました。

この被告の主張は理解できなくもありません。

そもそも本件顧客情報１は被告がAIU保険会社の元で開拓した顧客の情報であり、被告が原告の元で開拓した顧客の情報ではありません。そして原告はAIU保険会社から２０万３５０５円を支払うことで本件顧客情報１の顧客を担当するになったものです。

そうすると、原告はこの本件顧客情報１を確かに保有しているものの、被告はもともとAIU保険会社にて当該顧客を開拓したのであるから、本件顧客情報１は被告にも帰属するという考えもあり得るようにも思えます。

これに対して裁判所は、下記のように本件顧客情報は原告に帰属すると判断しました。

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・・・本件顧客情報１は，その各顧客に係る契約を取り扱う主体である原告に帰属するものであると認めるのが相当というべきである。

この点，被告は，本件顧客情報１の各顧客は，被告が自らの人脈で開拓した顧客であるから，本件顧客情報１は被告に帰属するものであると主張する。しかし，上述のとおり，本件顧客情報１は，あくまで保険契約に係る情報を含むものであり，私的に管理している情報とは区別されるべきものであるから，原告が取り扱う保険契約に係る情報をも含む本件顧客情報１が，原告の一従業員であった被告個人に帰属するものとはおよそ認めることができない。

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このように裁判所は、"保険契約に係る情報を含む"という理由から本件顧客情報１は被告に帰属しないと認定しています。

この”保険契約に係る情報を含む”とは、”各顧客に係る契約を取り扱う主体である原告”とのように裁判所が認定していることからも、”原告の業務に係る情報を含む”との意味でしょう。

そうすると、原告が保有している営業秘密であっても、当該営業秘密が示す情報と原告の業務との関係によっては、当該営業秘密を創出した従業員にも帰属する可能性があるのではないでしょうか。

すなわち、企業の業務とは直接的に関係のない情報は、当該営業秘密を創出した従業員にも帰属する可能性があるのではないでしょうか。

とはいえ、企業が保有する営業秘密はそのほとんどが企業の業務に係る情報でしょうから、営業秘密のほとんどは、当該営業秘密を創出した従業員に帰属することなく企業にのみ帰属するのでしょう。

しかしながら、例えば、従業員がした発明によっては未だ当該企業の業務となっておらず、当該従業員自身の発案により、オリジナル性が高いものである場合もあります。そうすると、このような発明を営業秘密として企業が管理すると、当該企業だけでなく、当該発明を創出した従業員にも帰属する可能性があるのではないでしょうか。

また、従業員が発案した新規な（従業員が所属する企業で未だ行っていない）ビジネスモデル等も、当該ビジネスモデルを創出した従業員にも帰属する可能性があるようにも思えます。

このように、営業秘密が企業だけでなく当該営業秘密を創出した従業員にも帰属するか否かは、その営業秘密の内容によって変わるのではないでしょうか？

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新興企業やフリーランスの保護のための提言

先日、「新興企業の知的財産権保護を　大手による無断活用防止―自民提言案」とのニュースがありました。

これは、昨年、公正取引委員会がまとめた「製造業者のノウハウ・知的財産権を対象とした優越的地位の濫用行為等に関する実態調査報告書」を受けてのものだと思われます。

あらためて、この実態調査報告書を読むと、取引先が優越的地位を濫用して営業秘密やノウハウを取得する実態が書かれています。

参考：スタートアップの取引慣行に関する実態調査（経過報告）令和２年４月３日 未来投資会議資料

参考：未来投資会議（第３７回）　配布資料　　　

ここで、営業秘密を取引先に開示する場合には、秘密保持契約を締結することが必須ですが、取引先が秘密保持契約の締結を拒んだり、片務的な秘密保持契約の締結を強要されたり、と様々です。

このような実態調査報告書には記載がないものの、営業秘密の裁判例からあり得そうな例を一つ。

まず秘密保持契約には秘密保持の対象から除外する情報を定めた規定が設けられることが一般的です。たとえば、以下のようなものです。（参照：【参考資料】秘密情報の保護ハンドブック　～企業価値向上にむけて～）

① 開示を受け又は知得したときに既に保有していた情報

② 開示を受け又は知得した後、秘密保持義務を負うことなく第三者から正当に入手した情報③ 開示を受け又は知得した後、相手方から開示を受けた情報に関係なく独自に取得し、又は創出した情報

④ 開示を受け又は知得したときに既に公知であった情報 

⑤ 開示を受け又は知得した後、自己の責めに帰さない事由により公知となった情報

そして営業秘密の裁判例として、攪拌造粒機事件（大阪地裁平成２４年１２月６日判決　事件番号：平成２３年（ワ）第２２８３号） や皮膚バリア粘着プレート事件（東京地裁令和２年３月１９日判決　事件番号：平成２０年（ワ）２３８６０号） では、原告が営業秘密であると主張した情報が公知であった（上記④）と裁判所によって認定され、その営業秘密性及び被告が当該情報の使用したとしても秘密保持契約違反ではないと判断されました。

すなわち、たとえ、秘密保持契約を締結して開示された情報であっても、公知の情報であれば開示先に秘密保持義務はなく、取引先（開示先）は自由に使用してもよいということです。これは、このような除外規定が設けられた秘密保持契約を締結すると当然のことだと思われます。

しかしながら、そもそも、公知の情報とは何でしょうか？

この「公知」の判断は、特許で言うところの「新規性」の判断とも類似していると思われ、案外難しいかもしれません。

開示した営業秘密と全く同じ情報が記載された資料を取引先が提示した場合には、自社の営業秘密が公知となっていることを認めざる負えません。

しかしながら、全く同じではなく若干違う資料を提示した場合にはどうでしょうか？若干違うものの、当業者であれば同じ解釈できると主張された場合にはどうでしょうか？

また、複数の資料を提示され、この複数の資料の組合せが開示した営業秘密と同じであると主張された場合にはどうでしょうか？

ここで、技術情報は特許公開公報、論文、及びインターネット上の情報等様々なものが溢れかえっています。自社が営業秘密と考えている情報も、特許検索等により調査（先行技術調査）すると全く同じでなくても同様の資料が見つかるかもしれません。

取引先は、開示された営業秘密を自由に使用することを目的として、先行技術調査によって開示された営業秘密を公知であると主張する可能性もあるでしょう。

公知であるか否か微妙な場合には、口先による説明力の問題です。

これがうまい人は、実際には公知でなくても、公知であると説明できるでしょう。こういうことがうまい職種は、やはり弁理士や技術系の弁護士、企業の知財部の人達でしょう。

そして、大企業になるほど、これらの人を使うことができます。一方で、中小企業やベンチャーになるほど、これらの人との繋がりが薄い傾向にあるでしょう。

そうすると、中小、ベンチャー企業は秘密保持契約を締結して営業秘密を大企業に開示しても、その後、除外規定を持ち出されて自由に使用されるリスクがあります。一方で、公知であることの主張は、優越的地位の濫用とは認められないでしょう。

では、このような事態に陥った場合にはどうするべきでしょうか？

そのためには、まず「公知」とはどのようなことを指すのかを理解する必要があります。

そして、開示先が上記のようなことを主張した場合に、対応可能な人物を予め見つけておくことも必要でしょう。

昨今、オープンイノベーションという言葉も広く浸透し、自社の営業秘密を他社に開示する場面もあるでしょう。そのとき、秘密保持契約を締結したからと言って必ずしも安心できるものではありません。開示した営業秘密が取引先に目的外で使用されることもある程度想定して、秘密保持契約を締結する必要があります。そして、開示先が不当と思われる要求をしてきた場合には、営業秘密の開示を行わない、そもそもの取引を行わない、という決断も必要ではないでしょうか。

ところで、この提言は自民党の競争政策調査会は行い、記事には「明らか」になったとありますが、ネットを探しても自民党のホームページを探しても見つからない。

せっかく良い提言を行っているのだから、積極的に公開するべきでしょう。

ＩＴ、ＩＴ、言うのであれば、まずはこういうところからも行うべきでは？

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営業秘密の帰属に対する行政の考え

営業秘密の帰属に対する行政の考えを窺える書籍や資料は複数有ります。

そのうち、最も古い書籍は、1990年発行の「通商産業省（現経済産業省）知的財産政策室監修 営業秘密ー逐条解説　改正不正競争防止法ー」かと思います。1990年（平成2年）から不正競争防止法において営業秘密の民事的保護が規定されましたのでは、この書籍は、営業秘密の立法者の考えそのものとも言えるかと思います。

まず、本書の87ページの”一「保有者ヨリ示サレタル営業秘密」”には「本号は本源的保有者から営業秘密を示された者の不正行為を規定したものであり、本源的保有者自身の行為は本号の対象とはならない。」とし、「例えば企業に所属する従業員が職務上営業秘密を開発した場合に、当該営業秘密の本源的保有者は企業と従業員のいずれにかるのか、即ちいずれに帰属するのかという点が問題となる。」とのように帰属について問題提起しています。

そして、これに対して本書では「個々の営業秘密の性格、当該営業秘密の作成に際しての発案者や従業員の貢献度等、作成がなされる状況に応じてその帰属を判断することになるものと考えられる。」とし、下記のように例示しています。

「例えば企業Ａで働く従業員Ｂが自ら営業秘密を開発しそれがＢに帰属する場合にはＡから示された営業秘密ではないため、Ｂが転職して競業企業Ｃにおいて当該営業秘密を使用したり開示したりする場合であっても、本号に掲げる不正行為には該当しない。・・・契約によってＢからＡに帰属を移した営業秘密をＢが転職して競業企業Ｃにおいて利用したり開示したりする行為は、本号の適用を受けないとしても債務不履行責任を負うことは当然である。」（下線は筆者による。）

すなわち、本書では、営業秘密が従業員Ｂに帰属する場合には当該営業秘密を他社等に開示しても不競法２条1項7号違反にはならない、一方で、帰属を企業に移していたら債務不履行となる、と解釈しているようです。

なお、本書の93ページの注意書き（４）には「営業秘密の帰属については、①企画、発案したのは誰か、②営業秘密作成の際の資金、資材の提供者は誰か、③営業秘密作成の際の当該従業員の貢献度等の要因を勘案しながら、判断することが適切であると考えられる。」とありますが、具体的にこれらの要因をどのように勘案するかの記載はありません。

次に、挙げる書籍は、1991年発行の通商産業省知的財産政策室監 「営業秘密ガイドライン」です。これは、上記「逐条解説」から１年後に発行されています。
この27ページには、質問事例として「得意先を開拓した営業担当者が転職した後に前のお客のところへ営業に行ってもよいか」というものがあげられており、これに対して下記のように回答されています。

ーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーー

もし、あなたの顧客開拓が前の会社の具体的な指示で、担当範囲を決めて行われたようなものであるならば、その顧客のリストは、会社のものとなり、会社から「示された」営業秘密になるかもしれません。この場合は、そのリストを会社が秘密として管理していれば、本法の対象となるかもしれせん。

ーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーー

また、本書の69、70、83、84ページには、「逐条解説」と同様に帰属が問題となることが記載されると共に、その判断として「逐条解説」の93ページの注意書きにある３つの要因があげられているものの、「逐条解説」に記載されていたような、営業秘密が従業員に帰属する場合の事例の記載はありません。
すなわち、「ガイドライン」では「逐条解説」に比べて、営業秘密が従業員帰属となる可能性についてトーンダウンしているようにも思えます。

さらに、近年になって公表された経済産業省経済産業政策局 知的財産政策室 編著の発行２００３年１月３０日（２０１１年１２月１日改訂）「営業秘密管理指針」（旧営業秘密管理指針）の15ページには、以下のようにあります。

ーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーー

営業秘密の管理主体は、事業者であることが前提である（第2 条第1 項第7 号）ため、その情報の創作者が誰であるかを問わず、事業者が当該情報を秘密として管理している場合には「営業秘密」になる可能性がある。
・・・
c） 従業者等が、在職中に創作した情報であっても、その情報を事業者が営業秘密として管理している場合には、その不正な使用行為又は開示行為は処罰や差止めの対象となり得る

ーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーー

上記ｃ）は、逐条解説に記載されていたような、営業秘密が従業員帰属となる可能性を真っ向から否定すると思われる解説です。

そして、平成２７年１月２８日発行（最終改訂：平成３１年１月２３日） の「営業秘密管理指針」には、営業秘密の帰属についての記載がなくなりました。なお、経済産業省経済産業政策局 知的財産政策室 編著 第３版 ２０１８年９月１日 「秘密情報の保護ハンドブック ～企業価値向上に向けて～ 」にも営業秘密の帰属に関する解説はないようです。

このように、営業秘密の帰属に関する行政の考えは、以下のように変化しています。

１．営業秘密の帰属の問題提起：発明は従業員帰属とする説

↓

２．営業秘密の帰属の問題提起をしつつ、発明を従業員帰属とする説はなくなり、従業員が作成した顧客リストであってもそれを会社帰属とする説

↓

３．営業秘密の帰属の問題提起もなく、営業秘密は会社帰属とする説

↓

４．営業秘密の帰属について解説なし

このように行政の考えは変化しており、営業秘密の帰属について一貫した考えは示されていません。

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ノウハウ（営業秘密）に対する企業の対価支払いとその帰属について。

営業秘密を規定している不正競争防止法には特許法第３５条のような規定はありません。
そうであるならば、ノウハウを創作した発明者に対して企業は対価を支払わなくてもよいのでしょうか？

これに対する答えの参考となる裁判例として、知財高裁平成２７年７月３０日判決（平成２６年（ネ）第１０１２６号）があります。
この裁判例は、特許庁の「特許法第35条第6項の指針（ガイドライン）」における「指針に関するＱ＆Ａ」のＱ２１でも紹介されています。
この判決では、下記のように判示されています。

－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－

 (2) 　独占的利益の有無について
使用者等は，職務発明について無償の法定通常実施権を有するから（特許法３５条１項），相当対価の算定の基礎となる使用者等が受けるべき利益の額は，特許権を受ける権利を承継したことにより，他者を排除し，使用者等のみが当該特許権に係る発明を実施できるという利益，すなわち，独占的利益の額である。この独占的利益は，法律上のものに限らず，事実上のものも含まれるから，発明が特許権として成立しておらず，営業秘密又はノウハウとして保持されている場合であっても，生じ得る。

－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－

この裁判例では、特許を受ける権利を企業が承継したのであれば、特許権を取得せず、営業秘密又はノウハウとして企業が保有した場合でも、発明者に対して対価を与えるべきであると解釈できます。上記「指針に関するＱ＆Ａ」でもそのように回答しています。

なお、本件は、被控訴人の従業者であった控訴人が被控訴人に対し、職務発明である証券取引所コンピュータに対する電子注文の際の伝送レイテンシ（遅延時間）を縮小する方法等に関する発明（本件発明）について特許を受ける権利を被控訴人に承継させたことにつき，特許法３５条３項に基づき，相当対価の請求等を行った者ですが、被控訴人が本件発明を実施していないとして、控訴人の請求は棄却されています。

一方で、企業が特許出願する意図が全くない発明に対しては発明者に対価を支払う必要はあるのでしょうか？
すなわち、当初から秘匿化が前提であり企業は特許を受ける権利の承継も不要と考えている場合や、そもそも今まで特許出願を行ったこともほとんどなく、特許権の取得という意識が皆無に等しい企業は、当該発明をした発明者には対価等を与えなくてもよいのでしょうか？

特許法３５条は、特許を前提とした職務発明規定であり、秘匿化を前提とした職務発明規定ではありませんし、特許法３５条を不正競争防止法で規定されている営業秘密に援用するというような条文もありません。
そうすると、上述のような秘匿化が前提の発明をした発明者に対して対価等を与えるとする規定は現状では存在しないでしょう。

一方で、特許法３５条３項は、職務発明について契約等により使用者等（企業等）に特許を受ける権利を取得させることが定められているときには、その特許を受ける権利は使用者等に帰属することが規定されています。しかしながら、この規定は、特許を受ける権利を企業等に帰属させる規定であり、営業秘密やノウハウを企業等に帰属させる規定ではありません。

そして、不正競争防止法２条１項７号は下記のように規定しています。

－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－

営業秘密を保有する事業者（以下「営業秘密保有者」という。）からその営業秘密を示された場合において、不正の利益を得る目的で、又はその営業秘密保有者に損害を加える目的で、その営業秘密を使用し、又は開示する行為

－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－

ここで、事業者（企業）そのものは発明を行わず、発明は従業員等である発明者が行うため、発明は発明者から事業者に示されるものです。そのように発明という情報の流れを理解した上で、上記７号を素直に解釈すると、発明者と事業者との関係では、当該発明者は事業者から営業秘密とする発明は示されません。
であるならば、当該発明者が、自身が行った発明を例えば転職先等で開示等しても、不正競争防止法２条１項７号違反にはなりません。

さらに、発明者に対して事業者が発明に対する対価も支払わず、発明者との間で発明に対する秘密保持契約も結んでいない状態で、発明者が転職先に発明を開示し、この転職先が当該発明を使用等した場合には転職先は不正競争防止法２条１項８号違反となるのでしょうか？

すなわち、事業者が発明者に対価も支払わず、秘密保持契約も結んでいないと状況において、当該事業者と共に当該発明者もその発明の正当な保有者とも考えられるかと思います。そうすると、当該発明者による転職先への発明の開示は正当な行為であるため、この発明を転職先が使用等しても、不正競争防止法２条１項８号違反にはならない可能性があるのではないでしょうか？ 

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ー判例紹介ー 営業秘密は管理している従業員にも帰属するのか？

特許法では特許を受ける権利等、その帰属が法的に定められていますが、営業秘密の帰属については不正競争防止法において定められていません。
営業秘密の帰属について争った裁判は多くはなく、本ブログでは下記の２件を紹介しています。

過去のブログ記事　
ー判例紹介ー　営業情報に係る営業秘密の帰属 ー判例紹介ー　
ー判例紹介ー　技術情報に係る営業秘密の帰属

今回紹介する営業秘密の帰属に関する裁判例は、知財高裁平成２４年７月４日判決（平成２３年（ネ）第１００８４号等、第一審：東京地裁平成２３年１１月８日判決 平２１（ワ）２４８６０号 ）です。

この事件は、原告の営業社員であった被告Ａ及び同Ｂが原告らの営業秘密である顧客情報を取得し、被告Ａが原告を退職した後に設立した投資用マンションの賃貸管理等を業とする被告会社で、上記顧客情報を使用して原告らの顧客に連絡し、原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実を告知するとともに，図利加害目的で賃貸管理の委託先を原告から被告に変更するよう勧誘して賃貸管理委託契約を締結したとするものです。

そして、原告の元従業員である被告は、「原告の従業員は原告から全ての営業先の連絡先を得ていたわけではなく、その営業活動も従業員独自の経済的負担においてされていたのであって、終身雇用制が崩壊したといわれる昨今、業務上知り得た取引先に関する情報が全て元勤務先に帰属すると解することは、職業選択の自由を著しく制限するものである。よって、原告の顧客情報は原告並びにその従業員であった被告の共有であると解するのが相当である。 」とのように主張しています。なお、原告の従業員の経済的負担は、一審判決文を確認すると、営業社員が営業活動に用いる携帯電話の料金等のようです。

これに対して、裁判所は以下のように判断しています。

ーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーー

１審原告の従業員は，いずれも本件顧客情報の一部を１審原告の業務を遂行する上で取得したものである・・・。また，その業務遂行に当たって独自の経済的負担があったからといって，１審原告の従業員は，直ちに本件顧客情報の帰属主体となるものではないし，１審原告らの事業内容及びそこにおける本件顧客情報の重要性に照らすと，本件において１審原告の従業員が業務上知り得た情報が１審原告らのみに帰属したとしても，憲法の規定を踏まえた私法秩序に照らして１審原告の従業員の職業選択の自由を看過し難い程度に著しく制限するものとまでは評価できない。

ーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーー

このように裁判所は、本件顧客情報は業務を追行する上で取得したものであるから、その帰属は原告にあるとしています。これに対しては、被告の経済的負担については考慮されませんでした。
また、被告が主張していた職業選択の自由を制限するという主張については、本件顧客情報が原告にとって重要であるとし、顧客情報が原告に帰属するとしても、被告の職業選択の自由を制限するとは評価できないとしています。

すなわち、従業員による顧客情報の取得は、所属企業の指示に基づく業務の一環として行っているものであり、所属企業にとっても非常に重要なものであるため、その帰属は所属企業にあるということでしょう。
そして、営業秘密が会社に帰属するか否かの判断の基準は、「業務上取得した情報」でしょうか。

一方で、特許権となり得る発明のような技術情報を営業秘密とする場合には、その帰属は会社だけでなく、当該発明を行った従業員にも帰属するという考えもあります。確かに発明は、従業員によって創出されたものであり、「業務上取得した情報」というには不適当であるとも思われます。

営業秘密は、不正競争防止法では技術情報と営業情報とでは特段の区別がなされていませんが、実態としては考え方が異なるものではないかと思います。

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ー判例紹介ー 営業情報に係る営業秘密の帰属

前回のブログでは技術情報に係る営業秘密の帰属を争った判例を紹介しました。

今回は、営業情報に係る営業秘密の帰属を争った判例の紹介です。
この判決は医薬品顧客情報流出事件（大阪地裁平成３０年３月５日判決）であり、今年の３月になされたものであり、地裁判決とは言え最近の判決なので参考になるかと思います。

本事件では、被告ら３名（明星薬品を退職して八光薬品を設立及び入社）は、自らが顧客情報を集積していたのであって、明星薬品を退職するまで明星薬品とともに被告ら３名も顧客情報の保有者であったと主張しました。

この主張に対して、裁判所の判断は、以下のようなものであり、当該顧客情報は被告らに帰属せず、明星薬品に帰属していたと判断しています。
・被告ら３名は、明星薬品の従業員として稼働していた者であり、明星薬品の営業として顧客を開拓し、医薬品等の販売を行うことによって明星薬品から給与を得ていた。被告ら３名が営業部員として集めた情報は、明星薬品に報告され、明星薬品の事務員がデータ入力して一括管理していた。
・実際に顧客を開拓し、顧客情報を集積したのは被告ら３名であっても、それは、被告ら３名が明星薬品の従業員としての立場で、明星薬品の手足として行っていたものにすぎないから、被告ら３名が集積した顧客情報は、明星薬品に帰属すべきといえる。

ここで、「営業秘密-逐条解説　改正不正競争防止法」(1990年) には、営業秘密の帰属についての判断基準の例として下記（１）～（３）等の要因を勘案しながら判断することが示されています。
（１）企画、発案したのは誰か
（２）営業秘密作成の際の資金、資材の提供者は誰か
（３）営業秘密作成の際の当該従業員の貢献度

すなわち、本事件では裁判所は、被告三人が顧客情報を集積したことを認めたものの、顧客情報に関して従業員の貢献度（上記（３））を勘案せず、上記（１），（２）に相当すると考えられる事実を勘案してその帰属を判断したと解されます。

このように、営業情報については、たとえ、その作成にあたり従業員の貢献度が高かったとしても、当該営業情報は従業員に帰属するとは認められにくく、その帰属は会社に帰属すると判断されやすいとも思われます。
一方で、技術情報に係る営業秘密については、前回のブログで紹介した判決では、「被告が一人で考案した技術情報は当該被告に帰属」するとの判断がされる可能性を示唆しているとも思われます。

このように、技術情報と営業情報とでは、たとえ当該情報を作成した従業員の貢献度が高くても、その帰属に対する判断が異なる可能性があるかと思います。

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ー判例紹介ー 技術情報に係る営業秘密の帰属

営業秘密も特許を出願する権利等のように帰属の問題があります。
しかしながら、帰属について争った民事訴訟の判例も少なく判然としないところがあります。
また、営業秘密の帰属について認識が薄い企業も多いのではないでしょうか。

参過去ブログ記事：
　営業秘密の帰属について「疑問点」 　
　営業秘密の帰属について「示された」とは？

ここで、技術情報に係る営業秘密の帰属について、一応の裁判所の判断を示した判例を紹介します。この判決では、当該営業秘密は企業に帰属すると判断されています。

この判例は、フッ素樹脂ライニング事件（大阪地裁平成１０年１２月２２日判決）です。営業秘密の判例としては、古い部類に入るものかと思いますが、営業秘密の帰属を理解するにあたり参考になるかと思います。

まず、本事件では、被告Ａ（個人）び被告Ｂ（個人）は、原告会社を退職した後に、被告会社の取締役に就任しました。被告会社らは、本件ノウハウに秘密性が認められたとしても、本件ノウハウは被告Ｂが一人で考案し、実用化したものであるから、その権利は被告Ｂに帰属すると主張しました。

これに対し、裁判所の判断は次のようなものです。
本件ノウハウの確立等に当たって被告Ｂの役割が大きかったとしても、それは原告会社における業務の一環としてなされたものであり、しかも、同被告が一人で考案したものとまで認めるに足りる証拠はないから、本件ノウハウ自体は原告会社に帰属するものというべきであり、被告Ｂ個人に帰属するものとは認められない。

ここで、裁判所は「同被告が一人で考案したものとまで認めるに足りる証拠はない」と認定していますが、この認定は、裏を返せば、本件ノウハウが被告一人で考案した証拠があれば、本件ノウハウは被告に帰属する可能性を示唆しているとも思われます。
その場合、被告が本件ノウハウを社外に持ち出しても、被告に関しては不競法違反にならない可能性も考えられます。

この判例を考慮すると、少なくとも発明に関しては創出の貢献度の高い従業員に対して、契約によりその帰属を従業員から所属企業に移転させることが必要です。
企業によっては、既に、特許を受ける権利の移転と共に、営業秘密の帰属の移転も就業規則やその他の規則で定めているところもあるかと思いますが、今一度帰属の移転を定めているか否かの確認は必要でしょう。

また、帰属を移転しただけでは、秘密管理性は認められません。そのため、当該従業員に対して、秘密保持契約を交わす等により、その発明に対する秘密管理意思を当該従業員に明確に認識させる必要がります。

なお、契約によって帰属を移転したとしても、当該従業員が当該営業秘密を不正に持ち出しても不競法違反にはならずに、秘密保持契約違反の責任のみを負うと判断される可能性もあります。しかしながら、この従業員を経由して取得した当該営業秘密を使用した他社等は、不競法違反（二条１項八、九号違反）の責任を負うことになります。

今後、人材の流動性はますます高まることは確実です。企業は、営業秘密に対して理解を深め、万が一を考慮した対策を取る必要があります。

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京セラ子会社営業秘密持出し事件 ー不起訴処分ー

今年（2018年）に発生した京セラ子会社営業秘密持出し事件について、書類送検されていた京セラ元子会社の元従業員が不起訴処分となったようです。
この事件は、京セラ子会社の元従業員(元部長)が退職時に病院経営の手法等に関する営業秘密を持ち出して一部を転職先に渡し、この元従業員は書類送検されたというものです。

参考ブログページ：過去の営業秘密流出事件

ここで、営業秘密侵害で刑事告訴や書類送検となった事件について、“不起訴処分”の事実が報道されることは珍しいと思います。いままでも不起訴処分となった事件はいくつもあるかと思いますが、このようにその事実が報道されたということはあまり記憶にありません。私のブログで記録している限り、エディオン営業秘密流出事件（2015年）において上新電機が不起訴処分となった報道ぐらいです。

また、今回の事件で不起訴処分となった理由は発表されていません。
持ち出した情報の一部を転職先に持ち出したものの、京セラ子会社にとって実害はなかったとか、元従業員が京セラ子会社に対して何らかの補償をしたのでしょうか？

なお、本事件で少々気になることは、元従業員が「府警によると、容疑を認め、『自分が作ったデータなので持ち出してもいいと思った』などと話しているという。」という内容です。（参照：産経WEST記事）
被疑者側の供述としてこのような供述を度々見かけます。

営業秘密侵害において、刑事事件だけでなく民事事件でもこのような供述は非常に重要かと思います。
私も本ブログで何度か述べているように、営業秘密の帰属に関する争点が生じることになるからです。

参考ブログ記事：営業秘密の帰属、営業秘密の民事的保護が定められた当時の逐条解説

上記ブログ記事では、民事について述べていますが、罰則を定めた不競法第２１条にも「営業秘密を保有者から示された者であって、」という文言が条文中にあります。
このため、本事件の元従業員が供述しているように、持ち出したデータが「自分が作ったデータ」であるならばこの元従業員は「営業秘密を保有者から示された者」ではないという解釈ができます。
そのように解釈したならば、たとえ被疑者が当該データを持ち出したとしても刑事罰の対象とはならないでしょう。

本事件において検察官がどのように判断して、今回の事件を不起訴処分としたかは分かりません。もし、上記のように元従業員が「営業秘密を保有者から示された者」ではないと検察官が判断したのであれば、営業秘密侵害において非常に参考となる判断です。

なお、不起訴処分の理由について開示請求ができるのか調べたところ、下記のような法務所の説明を見つけました。
法務省HP：不起訴事件記録の開示について
ここを参考するかぎり、第三者が不起訴処分の理由の開示請求をすることはできないようですね。

ただ、上述したように営業秘密侵害の刑事事件において、被疑者が「営業秘密を保有者から示された者」、すなわち営業秘密の帰属についてが争点となりそうな供述をしている例が過去にいくつかあります。
このため、「営業秘密を保有者から示された者」に係る法的解釈について統一的な見解が早急に示されるべきではないかと思います。
それにより、企業側も対策を立てることができますし、不要な刑事告訴だけでなく民事訴訟も回避できるかと思います。

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営業秘密の帰属、営業秘密の民事的保護が定められた当時の逐条解説

営業秘密の帰属については、未だ法的に明確になっておらず、主に不正競争防止法２条１項７号において問題になるかと思います。

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不正競争防止法２条１項７号
営業秘密を保有する事業者（以下「保有者」という。）からその営業秘密を示された場合において、不正の利益を得る目的で、又はその保有者に損害を加える目的で、その営業秘密を使用し、又は開示する行為

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特許に関しては、過去の裁判の積み重ねにより、特許法３５条（職務発明）等の度重なる法改正が行われ、特許を受ける権利は誰に帰属するのかが明確になっています。
営業秘密の帰属に関しても、今後裁判で争われ、明確になるかと思います。
特に技術情報を営業秘密とした場合、その帰属先が誰であるのかが問題になるでしょう。

参考過去ブログ
・営業秘密の帰属について「疑問点」
・営業秘密の帰属について「示された」とは？

ここで、通商産業省（現経済産業省）知的財産政策室監修である1990年発行の営業秘密ー逐条解説　改正不正競争防止法ーに営業秘密の帰属に関する興味深い記述がありました。

この書籍は、1990年発行とのように古い物であり、1990年（平成2年）から不正競争防止法において営業秘密の民事的保護が規定されました。
すなわち、この書籍の記載は営業秘密が定められた当初における行政の法解釈でしょう。

本書の87ページの”一「保有者ヨリ示サレタル営業秘密」”には「例えば企業に所属する従業員が職務上営業秘密を開発した場合に、当該営業秘密の本源的保有者は企業と従業員のいずれにかるのか、即ちいずれに帰属するのかという点が問題となる。」とのように帰属について問題提起しています。

そして、これに対して、「個々の営業秘密の性格、当該営業秘密の作成に際しての発案者や従業員の貢献度等、作成がなされる状況に応じてその帰属を判断することになるものと考えられる。」とし、下記のように例示しています。

「例えば企業Ａで働く従業員Ｂが自ら営業秘密を開発しそれがＢに帰属する場合にはＡから示された営業秘密ではないため、Ｂが転職して競業企業Ｃにおいて当該営業秘密を使用したり開示したりする場合であっても、本号に掲げる不正行為には該当しない。・・・契約によってＢからＡに帰属を移した営業秘密をＢが転職して競業企業Ｃにおいて利用したり開示したりする行為は、本号の適用を受けないとしても債務不履行責任を負うことは当然である。」

すなわち、本書では、営業秘密が従業員Ｂに帰属する場合には当該営業秘密を他社等に開示しても不競法２条1項7号違反にはならない、一方で、帰属を企業に移していたら債務不履行となる、と解釈しているようです。

果たして現在でも同様の解釈がなされるかは分かりませんが、不競法２条１項７号を素直に読むと、私はこの解釈が一番納得できます。

なお、本書の93ページの注意書き（４）には「営業秘密の帰属については、①企画、発案したのは誰か、②営業秘密作成の際の資金、資材の提供者は誰か、③営業秘密作成の際の当該従業員の貢献度等の要因を勘案しながら、判断することが適切であると考えられる。」とありますが、この①～③の判断基準に関してはどうでしょうか？特に②に関しては、職務発明と比較すると判断基準にはなり得ないかもしれません。

では、上記解釈を前提とした場合、企業はどうするべきでしょう？
すなわち、重要な技術情報出る営業秘密を開発した従業員Ｂが競合他社に転職し、当該営業秘密を当該競合他社で開示、使用する蓋然性が高い場合にはどうするべきでしょう？

従業員Ｂに対して債務不履行責任を負わせるとしても、せいぜい退職金の返還程度ではないでしょうか？そうであるならば、公開リスクはあるものの、当該技術情報を特許出願することも検討するべきかと思います。

一方、従業員Ｂの転職先企業（競業企業Ｃ）が従業員Ｂが持ち込んだ当該営業秘密を使用することは法的に問題ないのでしょうか？
この点に関し、たとえ従業員Ｂ（転職者）が不競法２条１項７号違反に問われなくても、転職先企業は不競法２条１項８号違反に問われる可能性は高いと考えられます。下記のように不競法２条１項８号は、不正開示行為であること等を知って、若しくは重大な過失により知らないで取得した営業秘密を使用若しくは開示する行為を違法行為であると規定しています。

そして、不正開示行為には、秘密を守る法律上の義務に違反して営業秘密を開示する行為が含まれており、契約により営業秘密の帰属を従業員Ｂから企業Ａから移したのであれば、従業員Ｂには秘密保持義務が発生するため、従業員Ｂが転職先の競業企業Ｃに当該営業秘密を開示する行為は不正開示行為に相当すると考えられます。
このため、不正開示行為により開示された企業Ａの営業秘密を競業企業Ｃが使用すると不競法２条１項８号に規定されている不正行為に該当すると考えられます。

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不正競争防止法２条１項８号
その営業秘密について不正開示行為（前号に規定する場合において同号に規定する目的でその営業秘密を開示する行為又は秘密を守る法律上の義務に違反してその営業秘密を開示する行為をいう。以下同じ。）であること若しくはその営業秘密について不正開示行為が介在したことを知って、若しくは重大な過失により知らないで営業秘密を取得し、又はその取得した営業秘密を使用し、若しくは開示する行為

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さらに、このような解釈に相反するものとして「たとえ、従業員に帰属する営業秘密であっても、企業が当該営業秘密を秘密管理している以上、当該従業員は当該企業から営業秘密を示されたものとする」というものがあります（ＴＭＩ総合法律事務所 編，Ｑ＆Ａ営業秘密をめぐる実務論点　p.164。
しかしながら、この解釈はどうでしょうか？
企業にとっては都合の良い解釈ですが、特許法のような発明者保護とは反するものですし、この解釈は支持されにくいかと個人的には思います。

以上のことから、企業は営業秘密の発案が特定可能な従業員である場合、例えば発明発掘の段階で特許出願せずに秘匿化された技術情報のような場合、契約によってその帰属を企業に移すことをするべきかと思います。

しかしながら、一番重要なことは、そのような従業員を転職させないことではないしょうか。
ある企業にとって重要な情報や技術を取得している従業員は、他の企業にとっても欲しい人材である可能性が高いかと思います。そのような人材を転職したい気にさせないこと、これが営業秘密を守るために需要な対策の一つであると思います。

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弁理士による営業秘密関連情報の発信

フューチャー営業秘密流出事件

先日、ＩＴ系コンサルティング会社であるフューチャーアーキテクトの元執行役員が、同業他社であるベイカレントコンサルティングに営業秘密を漏えいしたとして逮捕されました。

この事件は、営業秘密の不正使用が不正競争防止法違反であるとして、2017年8月にフューチャーがベイカレントに対して民事訴訟を起こしています。

この民事訴訟について気になっていたのですが、刑事告訴により元執行役員が逮捕に至ったようです。

近年の事件では刑事告訴の後に民事訴訟という流れの割合が多いのですが（件数は少ないですが）、本事件に関しては逆ですね。

参考：過去の営業秘密流出事件　＜フューチャー営業秘密流出事件（2017年）＞

この事件では、持ち出された営業秘密は報道によると顧客向けの金融システム提案書や見積書、従業員名簿のようです。
また、営業秘密を持ち出した容疑者は、当該営業秘密に係る情報は自身が作成したため、フューチャーの営業秘密という認識ではない、とのように容疑を否認しているということです。
さらに、容疑者は、営業秘密の流出元であるフューチャーアーキテクトと共にベイカレントと共に雇用契約を結んでいたとのことです。

ここで、この事件は下記のように営業秘密管理に関する幾つかの課題を含んでいると考えられます。
（１）役員による営業秘密の漏えい
役員は、一般的に、多くの営業秘密に対するアクセス権限を有しています。そして、役員も転職又は独立により、他社へ移動することは多々あります。実際、役員による営業秘密の流出は多々起きています。
さらに、役員には就業規則は適用されません。このため、役員も適用対象とする秘密管理規定を設けている企業も多々あります。
　参考過去ブログ：役員による営業秘密の漏洩

（２）営業秘密の作成者による漏えい
営業秘密とする情報は、そもそも誰に帰属しているのかという問題です。原始的な帰属先は当該情報を秘密管理している会社でしょうか？それとも当該情報の作成者でしょうか？
営業秘密の作成者でもない者が、会社が秘密管理している営業秘密を漏えいした場合には、このような問題は生じません。しかしながら、当該情報を作成した者が、自ら漏えいさせた場合にはこの問題が生じる可能性があります。
この問題は、特許の帰属と同様かと思われます。今現在では営業秘密の帰属について争われた判例は存在しませんが、今後、営業秘密の帰属について争いになる裁判が生じるかと思います。
　参考過去ブログ：営業秘密の帰属について「示された」とは？

（３）副業・兼業による営業秘密の漏えい
最近、従業員の副業・兼業を容認する流れが生じています。本事件は、営業秘密の流出元であるフューチャーは、ベイカレントによる容疑者の二重雇用を容認していたわけでは無いようですが、企業が副業等を容認するとリアルタイムで秘密情報が他社へ流出する可能性があります。副業を容認するのであれば、この対策は十分に取る必要があります。
また、「（２）営業秘密の作成者による漏えい」の問題がより顕在化するかもしれません。すなわち、「自身が作成した情報は自身の物」という認識の従業者が副業をしていると、当該情報が副業先にも流れ、さらには、どの企業の情報であるかも不明確になるかもしれません。
　参考過去ブログ：モデル就業規則の見直し 副業容認と営業秘密

（４）株価への影響
上記（１）～（３）は営業秘密を管理する企業の課題ですが、（４）に関しては他社の営業秘密が流入した企業の問題です。
これは、企業の不祥事と考えると営業秘密の漏えいに限ったことではありませんが、他社の営業秘密が自社に流入した結果、民事訴訟や刑事訴訟に発展すると、自社の株価にも大きな影響を与える可能性があります。自社の株価が下がるということは、言うまでもなく、自社の価値が下がるということ、そして信用も失われるということです。
特に、新興市場に上場しているような規模が相対的に小さい企業の方が株価に与える影響が大きいかもしれません。
実際、ベイカレントがフューチャーから民事訴訟を提起された際には、ベイカレントの株価はストップ安になっています。さらに、今回の逮捕報道があった翌日９日のベイカレントの株価は、前日終値３，３００円であったものが終値では３，１０５円（ －５．９１%）まで下がっています。なお、９日は日経平均は若干上がっています（＋０．４７％）。このため、ベイカレントの大きな下げは、逮捕報道の影響でしょう。
　参考過去ブログ：営業秘密の不正取得と株価との関係

また、民事訴訟によって営業秘密の不正取得が認められ、実際に営業秘密の漏えい先企業が他社の営業秘密を使用していた場合、その使用を止める必要があります。そうすると、最悪の場合、当該用秘密を使用していた事業そのものの停止にまで追い込まれる可能性があります。

以上ように、営業秘密の漏えいと一言で言っても、多くの問題・課題があります。今回の事件でも企業が考慮するべきことは複数あります。しかしながら、それができていない企業がほとんどであるかと思います。
今後、雇用の流動化がさらに進むことは確実であることを考えると、営業秘密の流出・流入防止は、企業の経営上重要な課題の一つであることに疑いの余地はないかと思われます。

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営業秘密の帰属について「示された」とは？

営業秘密の帰属について、キーワードは「営業秘密を保有者から示された」であるようです。

すなわち、営業秘密に係る情報を作成した従業者（創出者）は、「営業秘密を保有者から示された者」には該当しないという考えです。この場合、創出者との関係では「営業秘密を保有者から示された者」は、企業側となります。
確かに、従業者が新たに情報を創出した場合、その情報は従業者がまず保有しており、その後、この情報は従業者から企業に示され、企業の判断で営業秘密として管理することになるとも考えられます。このように考えると、この営業秘密は、企業から従業者（創出者）に示されたとは考え難いと思われます。

そして、企業がこの情報を営業秘密として管理するのであれば、創出した従業者との間で契約を取り交わし、営業秘密の帰属先を企業側としなければならないとの考えです。

もし、企業と創出者たる従業者が契約を交わすことなく企業がこの情報を秘密管理していたら、他の従業者との間では、企業は営業秘密であることを主張できるものの、創出者との間では、企業は営業秘密であることを主張できないということになります。

そして、創出者たる従業員が転職して、転職先等でこの情報を開示・使用しても、営業秘密の侵害にはあたらないことになります。

この考えに該当する判例は未だありません。そのため、この考えの正否は今後の判例を待つ必要があります。

しかし、そもそも 営業秘密とする情報がその創出者たる従業者に帰属すると考えると、その情報が技術情報の場合には、特に、特許法の職務発明との親和性が高いと思われます。
すなわち、企業が、技術情報を営業秘密として管理しても、特許として管理しても、その創出者たる従業者に対する保護は同等であることになるのではないでしょうか？

ちなみに、このような営業秘密の創出者は「営業秘密を保有者から示された者」に該当しない、との考えは、単に不競法の２条１項７号の要件違反に該当するか否かの問題であり、「帰属」の問題ではないとの考えもあるようです。

なお、技術情報を営業秘密として管理する場合には、“帰属”の問題とは関係なく、従業者との間で契約、特に対価（相当の利益）に関する定めを取り交わした方が良いかと思います。
すなわち、従業者が創出した技術情報を特許出願する場合には、従業者に利益が与えられるものの、それが営業秘密とされる場合には、従業者に利益が与えられないとすると、従業者には不公平感が残るでしょう。
その結果、仕事に対するモチベーションの低下にもつながるでしょうし、転職の動機付けにもなるでしょう。さらには、その従業者が転職した場合に、営業秘密とされた技術情報を転職先に持ち出す動機付けにもなり得るかもしれません。
また、営業秘密として管理した情報によって企業が大きな利益を得たにもかかわらず、その創出者に対しては何ら利益を与えなかった場合には、過去に多くあった特許権の主組む発明の問題のように、その創出者との間で訴訟に発展する可能性もあるかと思われます。

現在の法律では、情報、特に技術情報を営業秘密とする場合には、その創出者に対する保護規定は設けられていません。だからといって、企業側が、何ら手立てを施さない場合には、その後、その創出者との間でトラブルが生じるリスクを潜在的に抱えることになるかと思われます。

このブログ記事の参考文献
田村 善之 不正競争防止法概説(第２版)（有斐閣　2003年）
ＴＭＩ総合法律事務所 編　Ｑ＆Ａ営業秘密をめぐる実務論点(中央経済社 2016年)
服部 誠　小林 誠　岡田 大輔　泉 修二　営業秘密管理実務マニュアル（民事法研究会 2017年）

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営業秘密の帰属について「疑問点」

営業秘密は誰に帰属するのでしょうか？
実は、これは未だ明確になっていないところもあります。

まず、営業秘密は、営業秘密を秘密管理している企業に帰属しているとも考えられます。
例えば、営業秘密とされる情報の作成に全く寄与していない者が、不正の利益を得る目的でこの営業秘密を取得して転職先で開示・使用した場合、これを秘密管理している企業（前職企業）に帰属しているのであるから、この取得者を罰すると考えることに異を唱える人はいないかと思います。

では、営業秘密を取得した者が、その営業秘密を作成した本人（創出者）であり、転職先でその営業秘密を開示したとしたらどうでしょうか？そして、その営業秘密は、その本人ただ一人で作成されていたとしたら？
この様な場合でも、営業秘密は企業に帰属するので、その創出者は罰せられるのでしょうか？

ここで、例えば、特許法第３５条（職務発明）の第３項には「従業者等がした職務発明については、契約、勤務規則その他の定めにおいてあらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることを定めたときは、その特許を受ける権利は、その発生した時から当該使用者等に帰属する。 」とあります。
すなわち、職務発明については、契約等においてあらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることを定めないと、特許を受ける権利は使用者等（企業）に帰属しません。このような場合、特許を受ける権利は原始的に従業者が有します。

ちなみに、不正競争防止法には営業秘密に関して、特許法第３５条のように、その創出者の権利を保護するような規定はありません。

特許法と不正競争防止法とをリンクして考えることは、そもそも正しくないのかもしれませんが、技術情報を特許出願する場合には、契約等が無い限り特許を受ける権利の帰属先は従業者であるにもかかわらず、技術情報を営業秘密とする場合には、契約等が無くてもその帰属先は従業者ではなく、企業となるのでしょうか？
すなわち、営業秘密の帰属先は原始的に企業なのでしょうか？

もし営業秘密（技術情報）の帰属先が企業であるとすると、その創出者が転職し、転職先でその営業秘密を開示して転職先が侵害行為を行うと、その創出者個人にも実際に民事的責任、刑事的責任を問われる可能性が高いです。
一方で、同じ技術情報であり、企業が特許出願をして特許とされた後に、その発明者が転職し、特許となった技術情報を転職先で開示して転職先が侵害行為を行っても、その発明者個人が民事的責任、刑事的責任を問われることは実際にはないでしょう（特許法でも刑事罰等はありますが、適用された例を知りません。）。

このように、営業秘密が原始的に企業に帰属するとした場合では、同じ技術情報でも営業秘密とされた場合と特許とされた場合とで、それを作成した者による侵害行為において非常に大きな差が生じる可能性があるように思えます。
そして、営業秘密に関しては、その創出者に対する保護規定は法律で定められておりません。

ここで、近年の営業秘密侵害事件において、容疑者がその営業秘密は自身が開発に携わっていと主張しているものもあります。下記の記事が参考になりますが、その主張がどの程度のものかは分りかねるものの、もし容疑者がその営業秘密の開発の中心的役割を担っていたらどうなるのでしょうか？

企業法務ナビ：日本ペイントデータ流出事件と営業秘密開示

この疑問のキーワードは、「営業秘密を保有者から示された」にあるようです。
営業秘密の帰属に関する問題は、企業が営業秘密管理を行う上で非常に有用な事項であると個人的には考えます。
続きは次のブログで・・・。

このブログ記事の参考文献
田村 善之 不正競争防止法概説(第２版)（有斐閣　2003年）
ＴＭＩ総合法律事務所 編　Ｑ＆Ａ営業秘密をめぐる実務論点(中央経済社 2016年)
服部 誠　小林 誠　岡田 大輔　泉 修二　営業秘密管理実務マニュアル（民事法研究会 2017年）

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ラーメンレシピは誰のもの？

営業秘密はだれのものでしょう？
先日、弁護士ドットコムの記事に「「ラーメン店」レシピは営業秘密？　クビになった考案者がやめさせることはできるか」というものがありました。

この記事の結論を引用すると次のようなものです。
「問題のラーメンのレシピについて、ラーメン店のオーナーが秘密として管理して使っているのであれば、既に解雇された従業員が考案したレシピであってもオーナーの営業秘密として保護される可能性があります。この場合、元従業員は、自分が考案したレシピの使用や開示の差し止め、また使用や開示により発生した損害の賠償請求はできません。むしろ、オーナーがこれらを行うことができます。」
この結論については、まったく異論はありません。
そう、現在の法律において営業秘密はそれを管理する企業のものであって、それを開発した開発者のものではありません。

そして、営業秘密については、その営業秘密の開発者に対する法的保護は何らありません。
一方、特許、意匠、実用新案では、その開発者に対して、法的保護が与えられます（特許法３５条等）。
このように、技術開発等を行い特許出願等を行えば、その開発者は法的保護のもと、それに対する利益を得ることが認められていますが、いったん営業秘密とされると開発者は法的保護をうけることができません。

ちなみに、特許庁における職務発明ガイドラインのQ&AのQ21「職務発明について使用者等が特許を受ける権利を取得した場合、特許出願せず に営業秘密又はノウハウとしたときであっても、発明者である従業者等に対して 相当の利益を付与する必要はありますか。」という質問があります。
これに対しては、【参考】として判例を挙げて「職務発明について使用者等が特許を受ける権利を取得した場合、特許出願せずに営業秘密又はノウハウとしたときであっても、発明者に対して相当の利益を付与する必要があ り得ると考えられます」とのように特許庁では回答しています。
しかしながら、これは法的な裏付けがあってのことではないため、企業は営業秘密の開発者に対して、利益を与える法的な義務はありません。

また、特許と営業秘密、この２つに対する法的な責任としては、共に民事的責任及び刑事的責任が法律で定められています。
しかしながら、特許権侵害において刑事的責任が問われた事件は聞いたことがありません。
さらに、特許侵害では個人の責任が問われることもほとんどないかと思います。

すなわち、転職者自身が開発に携わり、前職企業が権利者の“特許”に関する技術を転職先で使用しても、その転職先企業が民事的責任を負うことになっても転職者が民事的責任を負うことはないでしょう。
一方、転職者自信が開発に携わり、前職企業が“営業秘密”として管理している技術を転職先で使用すると、特許権侵害とは全く異なり、その転職先企業と共に転借者が民事的責任を負う可能性もあり、さらには刑事的責任を負う可能性もあります。

私は、特許権の取得も営業秘密としての管理も、共に「技術管理」及び「情報管理」の手法の一つであると思います。技術を特許とするか営業秘密とするかによって、現行法及び現行法の運用ではこのように大きな違いがあります。

果たして、これでいいのでしょうか？

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