判例紹介：新規製品の開発・製造委託の取りやめ 宅配ボックス事件（有用性）

前回の判例紹介の続きです（東京地裁令和4年1月28日判決　事件番号：平３０（ワ）３３５８３号）。

この事件は、原告が被告から宅配ボックスの開発・製造の委託を受けたものの、被告が本件新製品の製造を原告に発注するのを取りやめ、原告の営業秘密である本件データを使用して被告製品を製造・譲渡したというものです。

この事件は、被告は原告の営業秘密である本件データを不正に使用したとして、原告による差し止めや損害賠償請求が認められました。

前回は本件データの秘密管理性についてでしたが、今回は有用性と非公知性についてです。

まず、本件データの有用性について、裁判所は下記のようにして認めており、この判断は至極妥当であると考えられます。

❝本件データは，前記(1)のとおり，本件新製品の最終試作品の製作のために原告が作成した３Ｄデータであり，３次元の空間における部品の構造（部品の長さ，形状，厚みなどの全ての構造）が詳細に記録され，本件データがあれば本件新製品の試作品を容易に製造することができるものであるから，原告の事業活動において有用な情報であり，有用性が認められる。❞

一方で、被告は❝本件データは，本来であれば被告製品の基となることが予定されていたものであるから，原告の事業活動において有用な情報であるとはいえない❞とのように主張したようです。しかしながら、裁判所は、以下のようにして被告の主張を認めませんでした。

❝本件データについて，被告製品の製造以外に用いることができないといった事情はうかがわれないから，被告製品の基となることが予定されていたことをもって原告の事業活動における有用性が否定されるとはいえない。❞

この裁判所の判断からすると、本件データが被告製品の製造にのみ用いるものであれば、有用性が否定されるとも解釈できます。１つの企業でしか用いることができないデータが存在するのか分かりませんが、そのようなデータは有用性が認められないということでしょうか。そのような理由で有用性が否定され得るのか、少々疑問に感じます。

また、被告は❝本件データの内容に技術的な特殊性及び革新性はなく，公知情報の組合せであって，予想外の特別に優れた作用効果を奏するものでもない❞とも主張したようです。しかしながら、これについても裁判所は、以下のようにして被告の主張を認めませんでした。

❝本件データは，具体的な試作品の作成が可能な程度に部品の構造や寸法が詳細に記録されたものであり，単にコンテナボックスに化粧板を取り付けることを記載したものではないから，本件データが公知情報の組合せにすぎないとはいえない。❞

この裁判所の判断も妥当なものと思われます。

しかしながら、上記判断では、本件データは❝部品の構造や寸法が詳細に記録されたもの❞であるから有用性を認めるとしており、仮に本件データが❝単にコンテナボックスに化粧板を取り付けることを記載したもの❞であれば有用性は認められないとも解釈できます。このことは、営業秘密が有用性を満たすか否かの判断において重要なことを示唆していると思われます。

すなわち、他の裁判例でもあったように、特許で言うところの進歩性が低い情報については有用性が認められない可能性を示唆しています。なお、原告は、被告の主張に対して❝有用性と特許制度における進歩性の概念とを混同したものであって，失当である❞とも主張しましたが、この原告の主張に対して裁判所は何ら述べていません。

また、被告の上記主張は非公知性としても述べられていますが、非公知性としても同様の判断で裁判所は被告の主張を認めませんでした。

さらに、被告は❝本件データには原告と被告が共同作成したものといえ，被告のアイデアが多分に含まれているから，原告にとっての有用性は非常に低い❞とも主張しました。これについても裁判所は、以下のようにして被告の主張を認めませんでした。

❝本件新製品の仕様等について原告と被告は打合せを繰り返したが，弁論の全趣旨によれば，本件データの作成自体は原告が単独で行ったものと認められるから，この点も本件データの有用性を否定するものとはいえない。❞

このように裁判所は、❝本件データの作成自体は原告が単独で行ったもの❞であるとして、被告の主張を認めませんでしたが、この判断はどうでしょうか。仮に、本件データを原告が被告と共に作成しても本件データの有用性は否定されないと思います。

なお、被告は❝本件データは樹脂製品及び宅配ボックスについての知識経験を豊富に有する被告の助言・監修の下で作成されたものであるから，原告と被告が共同作成したものといえ，被告のアイデアが多分に含まれている。❞とも主張しています。これに対して、原告は❝本件データの作成過程において，原告が被告の意向を踏まえてデータを作成することがあったとしても，その意向は抽象的な要望やアイデアにすぎなかった。❞とのように反論しているものの、本件データに被告のアイデアが含まれていることは否定していません。

このようなことから、被告は本件データを共同作成したことを有用性の有無で争うのではなく、本件データは原告と被告とが共同作成したものであるから、本件データの保有者には被告も含まれることで主張した方が良かったように思えます（この主張が認められる可能性は低いかもしれませんが）。もし、この主張が認められたら、本件データは原告と被告とが共同で保有しているので、被告も使用可能であり、被告による営業秘密侵害にはならない可能性があるのではないでしょうか。

ここで、発明については「具体的着想を示さず単に通常のテーマを与えた者又は発明の過程において単に一般的な助言・指導を与えた者」は発明者とはなりません。すなわち、原告と被告の共同作成を発明に当てはめると、被告が原告に抽象的なアイデアを与えただけでは発明者とはなり得ないでしょう。一方で、「提供した着想が新しい場合は、着想（提供）者は発明者」とされます。もし、被告が原告に与えたアイデアが新しい着想である場合には、被告は発明者となり得、当該発明に対して特許を受ける権利を有することとなります。

参考：日本における発明者の決定（特許庁）

特許と営業秘密とを同様に考えることは必ずしも適切ではないと思います。しかしながら、原告が作成した本件データが、仮に被告が独自に着想した新規（非公知）のアイデアに基づいて図面とされているものであれば、本件データは被告のアイデア無くして作成できたものではありません。そうであれば、被告も本件データの保有者という主張も議論の余地があるのではないかと思います。

なお、仮に被告が本件データの保有者であると認められ、被告の営業秘密侵害が否定されたとしても、被告は原告に対して少なくとも本件データの作成費用の支払い義務はあるでしょう。

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判例紹介：副業で生じ得る営業秘密トラブル

企業において副業が認められつつありますが、副業を認める場合に懸念される事項の一つに営業秘密の流出があります。今回紹介する裁判例は、そのようなトラブルに関するものであり、大阪地裁令２（ワ）３４８１号（令和4年1月20日判決）です。なお、本裁判は、原告の主張は認められず、被告による営業秘密の不正取得はなかったという判決となっています。

本事件において、被告P1は原告の元従業員であると共に、被告会社（被告ゴトウ）の代表者でもあります。そして、原告は建築工事等を目的とする株式会社であり、被告会社は建築・土木一式工事の設計，施工及び監理等を目的とする株式会社です。すなわち、原告と被告会社とは同業です。なお、被告Ｐ１の主張によると”被告Ｐ１の原告入社以前から被告ゴトウは存在し、原告も被告Ｐ１が被告会社の立場で活動することを許容していた。”とのことです。

そして原告は、元従業員である被告Ｐ１が不正の手段により原告の営業秘密である原告の見積情報を取得し、被告Ｐ１が代表者である被告会社に開示し、被告会社がこれを使用したことが不競法違反に当たる、とのように主張しています。

より具体的に、原告は、下記のように主張しています。

❝　（ア）被告Ｐ１の行為について

　被告Ｐ１は，原告に対する背任行為によって本件見積書を取得したものであり，これは不正の手段により営業秘密を取得する行為に該当する。また，被告Ｐ１が不正取得行為によって取得した本件見積書に基づいて被告ゴトウは原告の許可なく利用して自身の見積書を作成したのであるから，この点に係る被告Ｐ１の行為は，不正に取得した営業秘密を使用又は開示する行為に該当する（法２条１項４号）。・・・

　（イ）被告ゴトウの行為について

　被告ゴトウは，その代表者である被告Ｐ１が原告の作成した本件見積書を不正に取得したことを知りながらそれを取得し，被告ゴトウが受注しその利益を図る目的で，本件見積書記載の情報を利用して被告ゴトウ名義の見積書を作成し，注文者に提出した。これは，営業秘密について，その不正取得行為が介在したことを知ってこれを取得し，取得した営業秘密を使用する行為に該当する（法２条１項５号）。・・・❞

このような原告の主張に対して被告は下記のように反論しています。

❝被告Ｐ１の原告入社以前から被告ゴトウは存在し，原告も，被告Ｐ１が被告ゴトウの立場で活動することを許容していた。したがって，原告の元請が入札して落札できなかった工事に関し，その後，落札した業者からの依頼で被告ゴトウが受注しても何ら違法ではない。

被告Ｐ１は，原告の顧客情報，見積情報を不正に取得しておらず，営業秘密の不正取得をしていない。また，被告ゴトウは，本件見積書の情報を使用（営業・受注）しておらず，発注者からの情報や公開されている入札情報等を基に活動しただけである。❞

被告の反論から分かるように、被告Ｐ１が代表者である被告会社は、原告が落札できなかった工事をその後、落札業者からの依頼で受注したようです。そして、原告が営業秘密であると主張する本件見積書を原告代表者が作成し、被告Ｐ１にそのデータを送信したとのことです。

このような、事情を鑑みると、原告が落札できなかった仕事を原告の見積書を使用して被告が受注した、とのように原告が考えることも理解できなくはありません。なお、被告P1はその後、原告から解雇されたようです。

しかしながら、裁判所は原告の主張を認めませんでした。

その理由として、本件見積書に対して秘密管理性が認められないため、本件見積書は営業秘密でないとのことです。具体的に、裁判所は下記のように判断しています。

❝これを本件見積書記載の情報について見るに，前記各認定事実のとおり，本件見積書には営業秘密である旨の表示がなく，そのデータにはパスワード等のアクセス制限措置が施されていなかった。また，原告において，業務上の秘密保持に関する就業規則の規定はなく，被告Ｐ１との間で見積書の内容に関する秘密保持契約等も締結等していなかった。原告は，発注者との間においても見積書の内容に関する秘密保持契約を締結していなかった。さらに，原告は，見積書記載の情報が営業秘密であることなどの注意喚起も，その取扱いに関する研修等の教育的措置も行っていなかった。本件見積書のデータ管理の点でも，原告は，見積書の使用後にデータを西脇支社のコンピュータから削除するよう指示しなかった。❞

これは、原告が本件見積書に対して、「秘密管理の意思が客観的に認識可能」な態様で管理されていなかったということです。

また、原告は「本件見積書記載の情報につき，原告代表者が一元的に管理し，その了承がなければ従業員や外部業者に対して明らかにされないから，秘密として管理されていた」とも主張しています。この主張を原告が行うということは、原告も本件見積書の秘密管理性が乏しいということを認識していたのでしょう。しかしながら、このような主張も当然裁判所には認められませんでした。

そして、裁判所は、被告P1による本件見積書のデータの取得は不正の手段でもなく、被告会社による本件見積書の不正使用も認められないとのように判断しています。

以上のことから、原告の主張は棄却されたのですが、このようなトラブルは副業が広まると生じるトラブルの典型例であると思われます。（被告Ｐ１にとっては原告での就業が副業であったのかもしれませんが。）

そもそも、被告Ｐ１が原告の同業他社の代表者であることを鑑みると、見積書という自社の活動にとって重要なデータを原告が被告Ｐ１に送信するという行為は好ましくないでしょう。また、被告Ｐ１も自身が被告会社の代表であるという立場から、そのようなデータを受け取るべきではなかったのでしょう。もし、原告と被告Ｐ１との間で本件見積書のデータの送受信が無ければ、このような裁判には至らなかったはずです。

企業は、従業員に副業を認めるのであれば、もしくは自社を副業先とすることを認めるのであれば、当該従業員の他の就業先との関係で自社の流出が懸念される営業秘密のに関しては当該従業員が取得できないようにするべきでしょう。また、当該従業員も他の就業先との関係で取得してはいけない営業秘密を認識し、もしそのような営業秘密に取得する可能性があれば、申し出るべきでしょう。

副業を認めるのであれば、このようなトラブルを未然に防ぐために企業と従業員共に、営業秘密に対する認識を十分に持つ必要があります。

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発明を営業秘密として秘匿化する方法

営業秘密としての秘密管理性を満たす前提として、そもそも営業秘密とする情報の特定が必要です。営業秘密の特定の方法は法的に定められておらず、どのような第三者が認識できる態様であればどのような形態であってもよいでしょう。

では、発明を営業秘密として秘匿化するためにはどのような形態が望ましいのでしょうか？

ここで、特許庁オープンイノベーションポータルサイト　モデル契約書_秘密保持契約書（新素材）の１０ページには以下のような記載があります。

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秘密保持契約締結前に自社が保有していた秘密情報のうち特に重要なものだけでも秘密保持契約の別紙において明確に定めておくことが考えられる。

 ・ これにより、自社の重要な情報を確実に秘密情報として特定できるとともに、上記リスクを回避することができる。なお、秘密保持契約の別紙において定義をする際には、弁理士に対して、特許請求の範囲を記載する要領で作成を依頼することも考えられよう。

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上記のように、発明を営業秘密とする場合には、特許請求の範囲と同様の形態で特定することが望ましいと思われます。

では、営業秘密を特許請求の範囲と同様の形態で特定することのメリットにはなんでしょうか？もちろん、知財として慣れ親しんだ形式であるということもありますが、それ以外にも下記のようなメリットが考えられます。

なお、ここで挙げるメリットは私だけでなく、他の弁理士先生、弁護士先生の意見も含まれており、私自身もなるほどと思ったことです。先生方、助言ありがとうございました。

①　裁判官の理解が容易となる。

営業秘密の侵害訴訟ではまず営業秘密の特定が行われます。しかしながら、営業秘密を保有している原告側が営業秘密として提示した情報が要領を得なかったりすると、営業秘密の特定そのものに裁判所は時間と労力を要することになります。これは原告にとって望ましいことではないでしょう。そこで、特許請求の範囲と同様の形態で営業秘密を特定することで、営業秘密の特定が容易となり、さらに、被告が実際に侵害しているか否か（例えば当該営業秘密を使用したか否か）の判定も特許侵害訴訟と同様に裁判所は行えばよく、裁判所は特許侵害訴訟の経験を生かすことができます。これもやはり原告にとって訴訟の行方を予想し易くなるので、メリットとなるでしょう。　

②　特許出願が容易となる。

例えば、当該営業秘密を創出した従業員が競合他社に転職する可能性もあります。そうした場合、当該従業員を介して営業秘密が転職先に漏洩する可能性もあります。これは営業秘密侵害となるのですが、従業員がデータを持ち出さずに自身の記憶のみから転職先に教えたり、また、当該営業秘密が製品の製造方法であったりすると、当該営業秘密の漏えいを認識できない可能性があります。

このような場合、営業秘密としていた技術情報を特許出願して権利化することで、転職先企業に対する営業秘密に係る技術の使用を防止することが考えられます。このような判断をした場合、営業秘密を特許請求の範囲と同様に特定し、かつ予め実施形態も作成しておくと、容易に特許出願が可能となります。もし、このような準備を行わずに、当該従業員が退職届を出した後に、慌てて特許出願を行なおうとしても、特許出願そのものが遅れたり、当該従業員の協力を十分に得られない可能性もあるでしょう。

③　営業秘密の共有が容易

営業秘密を特許請求の範囲と同様の記載とすることで、営業秘密の技術的範囲が特許と同様の解釈となるので、営業秘密の共有が容易となります。また、技術を段階的に特定する従属項も作成することで、営業秘密を他社等に開示する場合にどの段階までならば開示可能であるかの認識も共有できます。例えば、請求項１は秘密保持契約なしで顧客（顧客候補）に開示可能。請求項２は秘密保持契約ありで開示可能。請求項３は開示不可。とのように定めることが出来るでしょう。これにより、例えば、営業部の人たちが顧客に対する情報開示を誤ることもなく、また、必要な情報を適切に開示できることになります。

④　ディスカバリへの対応

米国の訴訟では証拠開示手続きであるディスカバリ制度があることは広く知られています。このディスカバリを行うにあたり、自社の営業秘密を不必要に開示しないように注意しなければなりません。しかしながら、自社における営業秘密の管理が不十分であると、本来開示義務のない営業秘密を誤って開示する可能性があります。そこで、営業秘密を特許請求の範囲と同様の記載とすることで当該営業秘密を容易に特定できるので、営業秘密を誤って開示することを防止できます。

以上のように、発明を営業秘密として秘匿化するにあたり、知財として慣れ親しんだ形態である特許請求の範囲や明細書のような形態で特定することはメリットが多いでしょう。

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判例紹介：契約書に秘密保持の条項が設けられていても、秘密管理性が認められなかった裁判例

契約書の秘密保持条項が営業秘密で言うところの秘密管理性の認定に大きく寄与しますが、今回紹介する裁判例（東京地裁令和2年1月15日判決　 事件番号：平２８（ワ）３５７６０号 ・ 平２９（ワ）７２３４号）は、秘密保持条項を有する契約によっても秘密管理性が認められなかった事例です。

本事件は、被告らが原告を退職した際に原告から持ち出したパソコン内に保存されている資料（原告がいうところの営業秘密）を使用し、被告会社の代表取締役又は従業員として被告会社の業務を行い、原告の営業上の利益を侵害している、と原告が主張したものです。典型的な営業秘密侵害のパターンですね。 

なお、原告が営業秘密であると主張する情報（本件各情報）は、「原告において過去に実施した企画又はイベントの成果物（企画書，シナリオ等），顧客からの受注金額，外注業者への手配金額，粗利並びに顧客及び外注先の担当従業員の連絡先」です。 

そして、原告は、被告らが原告に在籍中に秘密保持条項等が記載された書面を原告に提出したことにより、原告と被告らそれぞれとの間において秘密保持等契約が成立し、本書面の第３条には原告の「取引先や仕入先および資料」は全て原告に帰属する旨を定めている、と主張しています。さらに、本件パソコンには，パスワードが設定されており，第三者が本件パソコン内のデータを自由に閲覧することはできないし、原告の電子メールサーバーもパスワードで保護されており、原告代表者以外の者がこれを閲覧することはできないため、以上のことから、本件各情報は秘密として管理されていると主張しています。

これに対して裁判所は、以下のように判断しています。

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本件各情報のうち原告の顧客及び外注先といった取引先の担当従業員の連絡先については，・・・これらの取引先の住所や電話番号と一緒に，お歳暮，お中元，年賀状等の送付先として管理されるとともに，原告代表者及び被告Ｙ２らは，いずれも自身が契約を締結して使用している携帯電話に，これら取引先の担当従業員の連絡先を登録し，これを業務に利用していたことが認められる。そうすると，原告において，その取引先の担当従業員の連絡先につき，秘密管理措置が施されていたとは認め難い。

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さらに、裁判所は以下のようにも判断しています。

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別紙契約書書式第３条には，原告が「過去に取引をしたことがある取引先や仕入先および資料」が全て原告に帰属する旨記載されているところ，前記(2)のとおり，原告において，その取引先や過去の取引等に関する情報につき，十分な秘密管理措置を執っていたものとは認め難く，また，別紙契約書書式の全ての記載に照らしても，上記「資料」が具体的に何を指すのかは明らかでないといわざるを得ないことに照らせば，別紙契約書書式に上記のような定めが置かれていることをもって，本件各情報につき，原告の秘密管理意思（特定の情報を秘密として管理しようとする意思）が具体的状況に応じた秘密管理措置によって原告の従業員等（被告Ｙ２ら）に明確に示されていたということはできないし，原告の従業員等（被告Ｙ２ら）においてそのような原告の秘密管理意思を容易に認識できる状況にあったものということもできないものというべきである。

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なお、裁判所は、秘密管理性の定義として、「本件各情報が不正競争防止法２条６項にいう「営業秘密」に当たるというためには，原告が本件各情報を秘密情報であると主観的に認識しているだけでは足りず，原告の秘密管理意思（特定の情報を秘密として管理しようとする意思）が，具体的状況に応じた秘密管理措置によって原告の従業員等に明確に示され，原告の従業員等においてそのような原告の秘密管理意思を容易に認識できる必要があるものと解するのが相当である。」としています。

すなわち、本事件では、いくら原告が被告との間で、秘密保持条項を有する契約を結んだとしても、秘密管理の実態がなく、原告の秘密管理意思が従業員等に明確に示されていなければ、秘密管理性は認められません。

また、秘密保持の対象が「資料」のように包括的な表現となっていると、秘密保持の対象も不明瞭であり、これも原告の秘密管理意思が従業員等に明確に示されていないことになります。

このように、必ずしも、契約又は就業規則等に秘密保持条項や秘密管理規定が設けられているとしても、実態が伴っていなければ、秘密管理性は認められないという認識が企業には重要です。

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パチンコ出玉情報漏えい事件

先日、パチンコチェーン店の元従業員がパチンコの出玉情報を不正に入手して４人の客に漏洩したとして、逮捕・略式起訴され罰金５０万円となった刑事事件が報道されました。なお、４人の客は不起訴となっています。

・パチンコ出玉情報を客に教える　元店長に罰金50万円(日テレNEWS24)
・パチンコ出玉情報を客に教える　元店長に罰金50万円(北日本放送)
・ノースランド、パチスロ設定漏洩の元店長を懲戒解雇(P-WORLD)
・設定情報を不正取得、パチンコ店の元店長ら５人逮捕(チューリップテレビ)
・パチンコ情報、不正流出　容疑で元店長ら５人逮捕　県警　／富山(毎日新聞)

私はパチンコをやらないので出玉情報そのものを知らないのですが、出玉情報とは報道によると「高い確率で玉が出る配置図」とのことです。
確かに、その配置図を入手できればパチンコで勝つ可能性が高くなりそうであり、一般的には秘密にしたい情報だとも思えます。ただ、この出玉情報を公開しているパチンコ店もあるようです。公開の目的はやはり集客なのでしょう。

このような出玉情報は、有用性と非公知性は一般的に満たしていると思われ、罰金刑となっているので当然、当該出玉情報は秘密管理されていた情報となります。

そして、パチンコ店の店長であった元従業員は、サーバーへアクセスして出玉情報を取得したとのことです。元従業員は店長であったので当然、アクセス権限を有していたことでしょう。また、一部報道によると、元従業員は３年前から出玉情報を不正取得し、その被害額は数千万円にもなるようです。

ここで、本事件の教訓は、営業秘密性を満たした情報はそれを不正取得等された場合に法的措置をとることができるのであって、漏洩防止そのものには直結しないということです。
本事件は、パチンコ店の店長が情報漏洩を行っています。一般的に、店長は情報漏洩を防止する立場にいるはずです。しかしながら、このように所属企業の管理職が情報漏洩を行う場合が多々あります。であれば、企業は、そのようなことも想定して営業秘密管理をしないといけないのでしょう。

とはいえ、それは非常に難しいですよね。
店長が出玉情報を取得（確認）することは当然ですし、それを例えばプリントアウトすることもさほど不自然ではないでしょう。プリントアウト不可なら、人目を避けて出玉情報を表示している画面をカメラ撮影することもできるでしょう。
また、サーバーでアクセス管理したとしても、日常業務で出玉情報にアクセスするでしょうから不正検知に役立たないかもしれません。

本事件は、損害額が数千万円の可能性があるようですので、高確率に設定されているパチンコ台で不自然なほど多くの出玉数があり、それに企業側が気が付いて店長による情報漏洩に辿り着いたのではないでしょうか？

では、どうするべきだったのでしょうか？
パチンコ店におけるパチンコ台の管理や設定方法を私は理解していないので勝手な想像ですが、出玉情報を店舗で管理する必要があったのか？もし、かならずしも店舗で管理する必要がないのであれば、本部で管理することもできたのではないか？
店舗での管理が必要な場合には、出玉情報を閲覧する場合には必ず２人以上で閲覧するというルールを設ける、というようなことも考えられるのではないでしょうか？
しかしながら、このような管理は、作業効率が悪く非現実的かもしれません。

とはいえ、営業秘密が漏洩した場合における損害を考えた場合には、そのような管理も必要なのかもしれません。
このような実際の事件を検討することで、自社の営業秘密管理が果たして適切であるのかを見直すきっかけになると思います。

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技術情報の営業秘密保護のために知財部と特許事務所ができること。

技術情報を営業秘密として積極的に保護するのであれば、企業における知財部の役割は大きなものになるかと思います。

もし、知財部が特許出願のみを業務範囲とするのであれば、開発側から出てきた発明届けを確認し、場合によっては簡単に先行技術調査を行い、それを発明者にフィードバックして発明届けをブラッシュアップするでしょう。
その次には、特許事務所に明細書作成依頼を出し、発明者と特許事務所との打ち合わせをセッティングし、その後、特許事務所から出された明細書を確認・修正し、特許事務所に対して特許庁への出願依頼を行うという工程を行うでしょう。その後、PCT出願や中間処理の対応等もあります。
こられの工程は、自社における事業戦略等に基づくものであり、この他にも他社の出願動向や他社による侵害調査等も行うかと思います。

ここで、多くの企業の知財部において、各仕事の起点は開発側からの発明届けである場合が多いのではないでしょうか。
しかし、技術情報を営業秘密として保護する場合には、それでは遅い可能性があります。

営業秘密について企業の方と話をすると、少なからずの方から発明者の頭の中にある非公知の情報はどうなるのか？や開発途中の情報、まとまっていない情報はどうなるのか？といった質問や疑問を受けます。

発明者の頭の中にある非公知の情報は、所属企業に開示されていないので企業の営業秘密には当然なり得ません。
また、開発途中の情報やまとまっていない情報は、企業に開示されているものの、情報として特定が不十分であり、秘密管理されていなければ営業秘密とはなり得ません（営業秘密の要件を満たさないものの企業秘密としての民事的保護は受けられる可能性はあると思いますが。）。

そうすると、そのような情報を営業秘密とする作業はやはり知財の専門家である知財部ではないでしょうか。知財部の方が、開発部門や発明者と密に交流し、現状の開発状況や今後の開発予定等を聞き出し、必要であれば内容を特定して秘密管理の対象とするべきでしょう。このためには、知財部と開発側との間で、定期的に密なやり取りが必要でしょうし、そもそも営業秘密も知的財産であるという意識を持ち、そのために必要な知識も身につける必要があるかと思います。

では、特許事務所は何ができるでしょうか。特許事務所は、主に企業から特許出願を行うことが決定された技術を聞き、それを明細書に仕上げていきます。
この時点で、既に特許出願が前提となっているので、営業秘密云々の話ではありません。場合によっては、特許事務所に渡された情報であっても、開示する必要がない情報であれば、ノウハウということで明細書に記載しないようにしましょう、とのような相談をクライアント企業とは行いますが。

そこで、特許事務所はより上流工程、発明発掘の段階から関わることができるのではないでしょうか。すなわち、新規な技術（発明）に対して特許出願をするか否かの判断から関わるということです。
より具体的には、特許出願ありきという考えを持たずに、当該技術に関する事業内容や製品化の状態を考慮すると共に、リバースエンジニアリングが営業秘密の非公知性に与える影響や、営業秘密における有用性の判断等を行いつつ、当該技術を特許出願をするべきか秘匿化するべきかを専門的な知見から助言することができると考えます。
また、秘匿化する技術（発明）に対しては、当該技術を秘密管理できるように明細書に近い形で文章化する作業の要否もここで判断できるでしょう。

とは言いながら、このようなことは多かれ少なかれ、既存の知財部や特許事務所でも行っていることでしょう。しかしながら、営業秘密の知的財産という意識を持ち、特許出願を前提とした知財管理に偏らず、特許出願と秘匿化を両輪とした知財管理を積極的に行うべきかと思います。特に、特許事務所は特許出願等の代理人を行うビジネスモデルなので、そのビジネスモデルに加えて、技術情報の秘匿化も収益をもたらすビジネスにできればと思っています。

なお、企業によっては、特許出願に関する規定はあるものの、発明を秘匿化する際の規定がない企業もあるかとも思います。このような企業では、同じ発明であっても特許出願した場合は評価されても、秘匿化された場合は評価され難いかもしれません。
そのような評価であればどうしても発明は特許出願ありきという判断に偏りがちになるかと思います。
このため、発明を積極的に秘匿化する場合には、秘匿化した場合であっても発明者に特許出願と同等の評価がなされるような規定の整備が重要になるかと思います。

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マル秘マークを付した文書ファイルの秘密管理性について

複数ページからなる文書ファイルの表紙等にマル秘マークを付すことにより、秘密管理を行う場合は多々あるかと思います。
しかしながら、マル秘マーク付けたとしても、その秘密管理性が認められなかった裁判例があります。

その一つは、接触角計算プログラム事件（知財高裁平成２８年４月２７日判決 平成２６年(ネ)１００５９等）です。
本事件では、原告の元従業員が被告であり、原告はアルゴリズム及びソースコードが営業秘密であると主張しました。
このうち、原告アルゴリズムはハンドブックに記載されており、本件ハンドブックには表紙中央部に「ＣＯＮＦＩＤＥＮＴＩＡＬ」と大きく印字され、各ページの上部欄外には「【社外秘】」と小さく印字されていました。
しかしながら、裁判所はこの本件ハンドブックに記載された原告アルゴリズムの秘密管理性を認めませんでした。

知財高裁では以下のように判断しています。

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本件ハンドブックは、被控訴人の研究開発部開発課が、営業担当者向けに、顧客へのソフトウエアの説明に役立てるため、携帯用として作成したものであること、接触角の解析方法として、θ／２法や接線法は、公知の原理であるところ、被控訴人においては、画像処理パラメータを公開することにより、試料に合わせた最適な画像処理を顧客に見つけてもらうという方針を取っていたことが認められ、これらの事実に照らせば、プログラムのソースコードの記述を離れた原告アルゴリズム自体が、被控訴人において、秘密として管理されていたものということはできない。

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なお、この判断は、一審裁判所における判断のほうが分かり易いかもしれません。

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原告アルゴリズムについては，本件ハンドブックにおいて，どの部分が秘密であるかを具体的に特定しない態様で記載されていたことなどからして，営業担当者が，営業活動に際して，本件ハンドブックのどの部分の記載内容が秘密であるかを認識することが困難であったと考えられるのであって，このことからしても，秘密として管理されていたと認めることはできない。

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このように、本事件では、マル秘マークが付された本件ハンドブックに本件アルゴリズムが記載されていたものの、本件ハンドブックの使用状態から本件アルゴリズムの秘密管理性が認められないという判断がされました。また、本件ハンドブックの全体及び各頁にマル秘の表示を行っていたことから、真に秘密としたい情報が何であるかの認識可能性が滅却してたとも考えられます。

次に挙げる裁判例は、サロン顧客名簿事件（知財高裁令和元年８月７日判決　平成３１年（ネ）１００１６号）です。 この事件では、エクステサロンを営む控訴人（原告）の元従業員である被控訴人（被告）が控訴人を退職後に同市内のまつげエクステサロンで就労し、控訴人の営業秘密に当たる控訴人の顧客２名の施術履歴を取得したと主張しました。

そして、原告は、その秘密管理性として、原告店舗において顧客カルテが入っているファイルの背表紙にマル秘マークを付して、室内に防犯カメラも設置したと主張しました。

しかしながら、裁判所は、原告における顧客カルテの管理体制について以下のように判断し、施術履歴の秘密管理性を認めませんでした。
・顧客カルテは従業員であれば誰でも閲覧することができた。
・顧客カルテが入っているファイルの保管の際に施錠等の措置はとられていなかった。
・施術履歴の用紙にマル秘マークが付されていたかは明らかではない。
・他に、施術履歴についての管理体制を裏付ける的確な証拠はない。

さらに、裁判所は、以下のように、SNSを利用した社内での情報共有の在り方も秘密管理性を否定するものとしています。

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控訴人の一支店から他の支店に顧客を紹介することがあり，その際には，顧客に施術するなどの営業上の必要から，支店間で情報を共有するため，顧客カルテを撮影し，その画像を，私用のスマートフォンのＬＩＮＥアプリを用いて従業員間で共有する取扱いが日常的に行われていた（弁論の全趣旨）。ＬＩＮＥアプリにより画像を共有すれば，サーバーに画像が保存されるほか，私用スマートフォンの端末にも画像が保存されるものであり，顧客カルテについての上記取扱いは，顧客カルテが秘密として管理されていなかったことを示すものといえる。

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このように、サロン顧客名簿事件でも、原告が営業秘密であると主張する情報（顧客の施術履歴）が記載されているファイル（顧客カルテ）の管理体制に基づいて、当該情報の秘密管理性を認めませんでした。

これらの裁判例から、マル秘マークが付されたファイル等であっても、その管理体制や使用態様によっては、その中に記載の情報に対する秘密管理性が認められない可能性があります。また、多くの情報が混在したファイルにおいて、その一部の情報が営業秘密であったとしても、その秘密管理性が認められない可能性も生じえます。
このため、企業は、営業秘密とする情報に対して、マル秘マーク等を付すといった外形的な秘密管理だけでなく、秘密管理性が失われないように日々の管理状態や使用状態等にも気を付ける必要があります。

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先日発生した営業秘密侵害事件（刑事事件）について

先日、典型的とでも言いましょうか、逆に未だにこんなことをする人がいるのかと思う事件（刑事事件）がありました。

その内容は、過去に勤務していた会社のサーバーに不正アクセス（ＩＤ、パスワードは勤務時のものを使用）して秘密情報を取得し、競合他社に購入を持ちかけたというものです。この競合他社の社長は、持ち出された会社にこの事実を連絡したことで事件が発覚したようです。

参考ニュース：

・辞めた従業員、元勤務先の秘密情報を同業他社に開示　容疑で逮捕　別の元勤務先にも不正アクセス／熊谷署(埼玉新聞)

・営業秘密漏らした疑いで書類送検(NHK NEWS WEB)

この事件に関して、参考にすることが幾つかあると思います。
（１）従業員にサーバーへのアクセス権限を与えるためにＩＤ、パスワードを通知することは一般的ですが、このＩＤ、パスワードを知っている従業員が退職した場合には、当該ＩＤ、パスワードを使用できないようにしましょう。
この程度のことは、手間を要することでも手間を惜しむことでもなく、当然に行われることであり、行っていなかった元勤務先にも驚きです。

また、このような形で不正アクセスを許す企業において、「秘密情報」とされる情報が果たして、「営業秘密」といえるように秘密管理されているかも疑問です。
今回の事件では元従業員が逮捕されているので、警察側も当該情報に対する秘密管理性を認めているのでしょうが、営業秘密侵害で逮捕されても不起訴という事例も多々あります。個々の事件における不起訴理由は分かりませんが、中には秘密管理性が不十分であった事例もあるかと思います。

また、元従業員は、自宅で作業するために自宅のパソコンに秘密情報を保存していたようです（不正アクセスした会社とは別の元勤務先の情報？）。この行為は、当該情報に対する秘密管理性が認められない理由の一つになり得ます。このような行為を許している企業は、要注意です。

（２）購入を持ちかけられた競合他社は、その事実を持ち出された会社に伝えたとのことです。これは、参考にするべき対応かと思います。
この競合他社が、もし、購入しなかったとしても、その後、元従業員の不正取得が明るみとなった場合には、有らぬ疑いをかけられる可能性もあります。また、元従業員から、秘密情報の一部でもサンプル的に一方的に送られてきた場合には、当該サンプルを使用したのではないかという疑いがかけられる可能性もあるでしょう。
このようなことを事前に防止するためにも、出所の怪しい情報を取得してしまった場合であって、その情報の保有企業が特定可能な場合には、当該保有企業に問い合わせるべきかと思います。

また、営業秘密の保有企業は、可能であれば、当該営業秘密に自身の会社名等を記載することで、当該営業秘密の保有者が誰であるかを第三者に分かるようにすることが好ましいかと思います。

本事件からは、上記のようなことを考えさせられるのですが、この様な事件が生じることが未だ情報の不正取得等が、刑事罰の対象ともなり得る犯罪行為であるとの周知が十分ではないのかなとも思います。それとも、犯罪行為であることを十分に知った上での行為でしょうか。
いずれにせよ、企業がとり得る対策は、秘密情報の不正取得や不正開示は犯罪行為であることを十分に従業員に対して教育することと、可能な限りのセキュリティ対策は行うことかと思います。

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ー判例紹介ー 営業秘密の知得ルートと不法行為との関係

前回紹介したニット製品事件（大阪地裁平成30年6月21日判決（平30(ネ)1745号））の続きです。前回は、営業秘密ではないとされた情報を他者が使用した場合に、一般不法行為と判断され得るかについて述べましたが、今回は営業秘密の知得ルートについてです。

なお、本事件は、ニット製品の卸売業者である原告会社がニット製品の製造販売業者である被告に対し訴訟を提起した事件（本訴事件）の反訴事件です。このため、被告が営業秘密の保有者であり、原告が被告の営業秘密を使用したとされる立場にあります。
そして、本事件は、被告から開示されたニット製品の製造方法（被告の営業秘密）を、原告が利用して下請けにニット製品を製造させたことが不正行為であると被告が主張しています。

ここで、被告が営業秘密であると主張する本件製造方法の情報は、下記①～③に大別できると裁判所は判断しています。
①使用する抄繊糸に関する情報
②編み方・洗い方・染め方といった具体的な製造工程に関する情報
③製造された製品の取扱方法に関する情報

このうち、①使用する抄繊糸に関する情報は、さらに下記のように細分化できると判断されています。
・「1 原糸」の「(1)メーカー」,「(2)商品名」,「(3)性能」
・「2 組成内容等」
・「3 撚糸」の「(1)撚糸企業」, 「(2)撚糸方法」,「(3)撚糸構成」
・「4 効果」

そして、裁判所は「１原糸」の「(3) 性能」、「２組成内容等」（原糸を除く）及び「４　効果」の情報について、被告が製造した和紙混ニット製品の商品下げ札に表示されている組成内容及び性能であるとして、非公知性を欠くと判断しました。
また、「３撚糸」の「(2) 撚糸方法」及び「(3) 撚糸構成」の情報のうち、「(2) 撚糸方法」の情報について、裁判所は、一般的な撚糸の方法であるところ、撚糸企業において被告が製造した和紙混ニット製品を分析すれば、その製品が「(2) 撚糸方法」の撚糸方法により、「(3) 撚糸構成」の撚糸構成をとったものであることが判明すると認められる（証人被告専務４１ページ）ため、非公知性を欠くと判断しました。

次に、「１原糸」の「(1) メーカー」及び「(2) 商品名」並びに「３撚糸」の「(1) 撚糸企業」の情報についてです。
まず、当事者間に争いのない事実として、下記①、②があります。
①原告会社が下請けに製造させた和紙混ニット製品には、同情報のうち「１原糸」の「(1) メーカー」製の「(2) 商品名」のものを用いて「３撚糸」の「(1) 撚糸企業」が撚糸したものが使用されていること。
②和紙糸を調達したのが、被告が上記和紙糸を開発する際に「１原糸」の「(1) メーカー」製の「(2) 商品名」の存在を教えたＰ４が取締役を務めるイシハラであること。

また、イシハラのＰ４は、和紙糸が「３撚糸」の「(1) 撚糸企業」が撚糸したものであるという情報も知っていたと認められ、原告会社が下請けに製造させた和紙混ニット製品に用いた糸はイシハラに調達を依頼したものであると認められています。

このような事実から裁判所は下記のように判断しました。

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原告会社が下請けに製造させた和紙混ニット製品に，イシハラが調達した「１原糸」の「(1) メーカー」製の「(2) 商品名」のものを用いて「３撚糸」の「(1) 撚糸企業」が撚糸したものが使用されているからといって，原告会社において，被告から示された上記情報が使用されたとは認められない。したがって，仮に，上記情報に営業秘密該当性が認められたとしても，その不正使用行為があったとは認められない。

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本事件の原告会社、被告、イシハラ、原告会社の下請けにおける情報や和紙糸の流れを図案化すると下記のようになります。

図のように、イシハラから原告会社と被告とに同じ情報が渡されています。そして、原告会社は、和紙糸をイシハラを通じて下請けに供給し、この和紙糸を使用して下請けにニット製品を製造させています。
従って、被告が営業秘密と主張する情報は、原告会社も被告以外から知得しており、このことをもって裁判所は「原告会社において，被告から示された上記情報が使用されたとは認められない。」と判断しています。

以上のことから、他者の営業秘密を当該他社から開示されたとしても、別のルートで同じ情報を知得した場合には、当該情報を使用しても不競法違反とはならないという理解になるでしょう。

ここで、本事件では営業秘密を被告から原告企業へ開示するにあたり、秘密保持契約（ＮＤＡ）を締結していた事実は認められませんでした。

営業秘密を他者に開示する場合には秘密保持契約は必須ですが、秘密保持契約は何のために行うのでしょうか？
当然、その目的は、営業秘密を第三者に開示したり、目的外使用を防ぐことにありますが、秘密保持の対象が何であるかを明確にすることで、事後の紛争を回避することにあるかと思います。

ここで、一般的な秘密保持契約では、秘密保持の対象外として下記のような条項を設けるかと思います。

① 開示を受けたときに既に保有していた情報
② 開示を受けた後、秘密保持義務を負うことなく第三者から正当に入手した情報
③ 開示を受けた後、相手方から開示を受けた情報に関係なく独自に取得し、又は創出した 情報
④ 開示を受けたときに既に公知であった情報
⑤ 開示を受けた後、自己の責めに帰し得ない事由により公知となった情報

参考：秘密情報の保護ハンドブック　参考資料２　各種契約書等の参考例

本事件では、被告が営業秘密であると主張する情報を、被告も原告会社も同一人物（同一会社）から取得していたようですので、上記例外の①又は②、③に該当するのではないでしょうか？
もし、適切な秘密保持契約を互いに締結していたならば、当該営業秘密が秘密保持の対象外であることが互いに理解でき、不要の争い（訴訟）を避けれたのではないかと思います。

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ー判例紹介ー 営業秘密と認められなかった情報の使用は不法行為になるのか？

営業秘密の民事訴訟には様々な事例があります。
例えば、営業秘密と主張する情報を訴訟の相手が利用したとしても、営業秘密侵害とは判断されない場合もあります。その理由は、結局のところ営業秘密の３要件を満たしていないと裁判所が判断される場合が多いです。
では、営業秘密と認められなかった情報を使用したことを訴訟の相手が認めている場合、この使用は不法行為となり得るのでしょうか？

今回はそのような裁判例を紹介します。
この事件（大阪地裁平成30年 6月21日判決（平30(ネ)1745号））は、ニット製品の卸売業者である原告会社がニット製品の製造販売業者である被告に対し訴訟を提起した事件の反訴事件です。反訴事件であるために、一般的な営業秘密に関する訴訟とは異なり、被告が営業秘密の保有者であり、原告が被告の営業秘密を使用したとされる立場にあります。すなわち、本事件は、被告から開示されたニット製品の製造方法を原告が利用してニット製品を製造したとして、これが営業秘密の不正使用行為であると被告が主張しています。

この事件の経緯は以下のようなものです。被告が自ら製造する４つのニット製品（４の商品）を他社（訴外）に販売することを原告会社に委託した（準問屋契約の成立）にもかかわらず、被告がこれら商品を製造しなかったこというものです。
この原告会社は、被告との契約があるために、上記他社との間で原告会社が和紙糸を使用したニット製品を製造して上記他社に供給するという製造物供給契約を締結していました。
このため、原告会社は、自身で下請けにニット製品を製造させることになり、原告会社は、被告が商品を製造しなかったことにより積極損害を被ったなどとして、被告に対して損害賠償等を請求する本訴事件を提起しました。
一方、被告は、原告らが被告から開示を受けた本件製造方法の情報を使用したことにより損害を被ったなどとして、原告らに対して損害賠償金を支払請求に係る訴えを提起しました（本件反訴事件）。

なお、本判決文において「原告会社が下請けに製造させたニット製品は，被告が営業秘密であると主張する情報の一部と同じ内容の情報を利用して製造されたものであることは当事者間に争いがない」と記載されているように、原告会社は被告の情報を利用してニット製品を製造したようです。

しかしながら、被告が営業秘密であると主張する情報は、非公知性の喪失、秘密管理性は認められないとしてその営業秘密性は否定されました。従って、原告は被告の主張するような営業秘密の不正使用はなかったと裁判所は判断しています。

また、被告は「仮に本件製造方法の情報の営業秘密該当性が肯定されなかったとしても，原告らが本件製造方法の情報を利用してニット製品を製造したことは，これを利用してニット製品を製造してはならないという原告Ｐ１と被告との間の委託信任関係に背くものであるから，原告Ｐ１との関係では一般不法行為を構成する」のとののように主張しました。

これに対して、裁判所は、下記のように判断して一般不法行為も否定しました。

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まず，原告Ｐ１と被告との間で，本件製造方法の情報を使用してニット製品を製造してはならないとの合意がされたことを認めるに足りる証拠はない。また，市場における競争は本来自由であるべきことに照らせば，不正競争行為に該当しない行為については，当該行為が，市場において利益を追求するという観点を離れて，殊更に相手方に損害を与えることのみを目的としてなされたような営業の自由の濫用と見るべき特段の事情が存在しない限り，一般不法行為を構成することはないというべきである。
この点，被告の主張は，結局のところ，原告Ｐ１が営業秘密の不正使用という不正競争行為をしたという点に帰着するものにすぎず，その主張を前提としても上記特段の事情があるとは認められない。したがって，原告らが本件製造方法の情報を利用してニット製品を製造したことが一般不法行為を構成するという被告の主張は採用できない。

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このように、営業秘密ではないと判断された情報の他者の使用について一般不法行為が認められるためには、「市場において利益を追求するという観点を離れて，殊更に相手方に損害を与えることのみを目的としてなされたような営業の自由の濫用と見るべき特段の事情」を必要とします。

この「特段の事情」が具体的にはどのような事情であるかは、この判決からは不明ですが、想像するに相当ハードルの高い事情であるかと思います。それは当然のことであり、ハードルが低いのであれば、３つの要件を必要とする営業秘密に対する不法行為で提起する必要がなくなりますからね。

また、営業秘密と認められない場合であっても、秘密管理性が認められていたら、秘密保持義務違反を問うこともできるかと思いますが、本事件では秘密管理性が認められなかったためにそれも無理であったと考えられます。
なお、裁判所は「原告Ｐ１と被告との間で，本件製造方法の情報を使用してニット製品を製造してはならないとの合意がされたことを認めるに足りる証拠はない。」と判示しております。もし、原告と被告との間で、「本件製造方法の情報を使用してニット製品を製造してはならない」との合意がされていた場合には、上記特段の事情になるのかもしれません。

この判決からは理解できることは、他者に情報を開示する場合には他者が当該情報を許諾無く使用することも想定し、それを防ぐ対策を取る必要があることかと思います。

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営業秘密侵害訴訟の流れ

営業秘密侵害訴訟も特許権侵害訴訟と同様に特有の流れがあります。

まず特許権侵害訴訟の主な流れは以下のようでしょうか。侵害論で被告による原告の特許権侵害が認められない場合には損害論に至ることはありません。なお、損害賠償を請求せずに、差し止めだけを請求する場合には損害論はありません。
１．侵害論
　・文言侵害（請求項の各構成要件に対するイ号製品の充足判断）
　・均等侵害（文言侵害でない場合に）
２．損害論
　・イ号製品の侵害が認められた場合

営業秘密侵害訴訟の場合は下記のようになります。
営業秘密侵害訴訟でも下記１～４まで段階的に判断され、裁断所によって全てが認められなければ原告勝訴には至りません。
１．営業秘密とする情報の特定
２．営業秘密の三要件（秘密管理性、有用性、非公知性）の判断
３．被告による営業秘密の不正使用
４．損害論

特許権侵害訴訟では、原告（特許権者）の権利範囲が訴訟を行う段階で既に明確である一方、営業秘密侵害訴訟では原告（営業秘密保持者）が主張する営業秘密が未だ明確ではありません。このため、営業秘密侵害訴訟では「１．営業秘密とする情報の特定」と「２．営業秘密の三要件の判断」とがまず判断されます。
営業秘密侵害訴訟ではこのハードルが高いといわれています。
特に三要件の秘密管理性が認められ難いと考えられていますが、裏を返すと原告が本来秘密としなければならない情報を適切に管理できていないということになります。

また、原告が営業秘密であると主張する情報が明確に特定できないことにより、裁判において三要件の判断すら行われない場合も散見されます。この場合は、原告ですら自身が秘密にしたい情報が何であるかが明確でないことになります。

このように、営業秘密侵害訴訟において原告は自身が営業秘密と主張する情報を明確にし、その情報は三要件全てを満たす必要があります。

そして、営業秘密侵害訴訟では「３．被告による営業秘密の不正使用」が認められなければなりません。これも特許権侵害にはありません。特許権侵害では、第三者が正当な理由なく他者の特許権を実施した場合にはそれだけで不法行為となるためです。
すなわち、原告主張の情報が営業秘密であると裁判所によって認められても、当該営業秘密が被告によって不正使用されていなければ原告の主張は認められません。なお、営業秘密の不正使用が認められない場合とは、被告が正当な権利を有して原告の営業秘密を使用している場合や、そもそも被告が原告の営業秘密を使用していない場合があります。

これら１～３が認められてやっと損害論となります。損害論に至っても、原告側に損害が発生していない場合には損害額はゼロとなりますし、低額の損害しか認められない場合もあります。

このように、営業秘密侵害訴訟では特許権侵害訴訟に比べて原告主張が認められるためのハードルが多いようにも思えます。一方で、特許権に関しては大前提として特許出願をして審査を経て特許権を取得するというハードルがありますが、営業秘密侵害訴訟では上記「１」と「２」が特許権における審査と同様であるとも考えれられます。

以上のように、営業秘密を管理する場合には、訴訟の流れを意識することも重要かと思います。

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「富士精工」営業秘密不正取得から考えること

先日「富士精工」の従業員が同社の営業秘密を不正に取得したとして逮捕されました。

報道によると、逮捕された従業員は勉強目的で工具の設計情報等をＵＳＢにコピーしたと主張しているようです。本当に勉強目的であるならば、不正の目的には該当しないため、不正競争防止法違反にはならないでしょう（同社の就業規則違反になる可能性は考えられますが）。

しかしながら、この従業員は１日に１５０回以上もサーバへアクセスし、１００Ｇバイト以上のデータを取得したとの報道もあります。
この行為を勉強目的というには流石に無理があるかと思います。そうすると、不正の目的での取得の可能性が相当高いように思えます。今の段階では逮捕されただけなので、実際は分かりませんが。
何れにせよ、この従業員が同社のデータを取得したことは否認していないようですから、データの取得自体は事実なのでしょう。

ここで、他の営業秘密漏えい事件と本事件とで少々異なることがあります。
多くの営業秘密漏えい事件では、転職者が営業秘密を持ち出す場合が多いのですが、本事件はそうではないようです。逮捕された従業員は“現”従業員のようです。報道でも“元”はついていませんし、富士精工のプレスリリースを見ても“当社従業員”となっていますので、現時点でも従業員のままかと思います。

そこで想像するに、富士精工は常日頃から情報管理を徹底していたのかと思います。
具体的には、異常に多くの回数又は多くのデータをサーバからダウンロードするようなアクセスがあった場合には、アラートを出すというような管理です。これにより、従業員によるデータの不正取得を早期に発見することができます。
企業によっては従業員が転職を申し出るタイミングで、アクセスログから不正アクセスの有無を調べるところもあるかと思いますが、それでは既に遅く、データを持ち出した後になっている可能性もあります。
（なお、３月６日の報道によると、この従業員の在留期限は３月中旬までで「会社を辞めて帰国する」との意向を周囲に伝えていたとのこと。）

一方、リアルタイムで過剰なアクセスを検知する方が、不正アクセスがあったとしても例えばＵＳＢへのコピーによる持ち出しを止めることができるかもしれません。
すなわち、アラートが出た時点で即座に対応するべきです。
具体的には、当該従業員の居所をすぐに突き止め、その場から移動させずに、当該従業員の上司を直ぐに呼び出し、当該アクセスが業務目的であるか否かを確認します。
実際にこのような対応を行っている企業もあるようです。
このような対応を行うことにより、データの漏えいを防止できる可能性が高くなるかと思います。

また、本事件で気になるところは富士精工の営業秘密が工具に関するものであり、持ち出した従業員が中国人であることです。
このようなケースの刑事事件は、私が知る限り過去に２つあります。
２０１７年のＯＳＧ営業秘密流出事件と２０１２年のヤマザキマザック営業秘密流出事件です。ＯＳＧもヤマザキマザックも工作機械メーカーであり、工具や工作機械に関する情報が持ち出されたようです。

参考：過去の営業秘密流出事件

ＯＳＧの事件は日本人である元従業員による持ち出しですが、中国人に渡していたようです。一方、ヤマザキマザックの事件は、営業担当の中国人が持ち出しています。両事件とも元従業員は有罪となっています。

ここで、ヤマザキマザックの事件では、持ち出された情報は軍事転用も可能であり、元従業員は中国政府関係者ともやり取りがあったとの報道もあります。
工具や工作機械は、機械加工を行うにあたり重要な技術となります。
精度を要求される機械部品には企業が秘密としている工作技術が欠かせないものもあるでしょう。その技術は、最新の軍事兵器を作成するうえで必須のものもあるでしょう。
果たして、今回の事件において逮捕された元従業員は一体どこへ営業秘密を持ち出そうとしていたのでしょうか？
なお、３月６日の報道によると、この元従業員は知人に「（営業秘密のデータを）手に入れた」とのメッセージを送ったとあります。この知人とは何者なのでしょうか？また、元従業員は指示を受けて営業秘密を不正に取得したのであれば、その指示の目的は何なのでしょうか？

現在、米国のトランプ大統領が知的財産に関して中国に厳しい態度を取っています。
色々批判される大統領ですが、秘匿技術の漏えいを防止することは非常に重要です。
日本の警察も中国、北朝鮮、ロシアへの営業秘密流出を強く警戒しているようですが、十分ではないでしょう。
また、企業も営業秘密の流出に関して意識が薄いことは、私自身も実感しています。
企業は、軍事転用等の国外流出だけでなく、通常の経済活動を行っている他社への不正な流出の可能性の意識もまだまだ低いのではないでしょうか。

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何を営業秘密とするのか？

企業の知財関係の方と営業秘密について少々踏み込んでする話をすると、見えてくることがあります。それは、情報の秘密管理云々の前に、どのような情報を営業秘密として管理するのかが定まっていない場合があるということです。

知財関係の方と話をするので、営業秘密として管理する対象は技術情報（ノウハウ）ですが、いったいどのような技術情報を秘密管理するのか？ということが明確でない企業が多いようです。

また、企業の在り方によっても営業秘密管理するべき技術情報が異なってくるようです。
例えば、人材の流動性が高い企業や業界ほど、自社のノウハウの漏洩を厳しく管理すべきかというと、必ずしもそうではないのかもしれません。

例えば、経験のある良い人材が自社へ入社することを期待し、また、人材が自社から他社へ移ることも許容している企業にとっては、情報管理を厳しくすることは人材の流入にとってよくないと考えるかもしれません。すなわち、情報管理が厳しいということが逆に悪評となり、良い人材の流入が滞るかもしれません。
このような企業は、自社独自のノウハウに対して必要最低限の秘密管理を行う一方、例えば自社の収益には直結しないようなノウハウの流出は許容するという選択もあり得るでしょう。

一方、自社開発のノウハウの流出を最大限防止したいという企業（例えば競業他社との競争が激しく人材の流動性も高くない業界等？）は、自社開発のノウハウであれば、既に公知となっている可能性も考えられるノウハウをも秘密管理するという選択もあり得るでしょう。

さらに、自社内で創出された情報をどのレベルから営業秘密管理するのかということも大事です。
例えば、新規なビジネスモデルかもしれない漠然とした情報はどうするのか？もし、そのような情報が重要であれば、内容を特定した文章等を作成し、秘密管理するべきでしょう。
一方で、漠然としすぎており、海の物とも山の物とも分からないものは、特定も難しく営業秘密管理ができないかもしれません。そういう情報は、社外に漏れることを許容して何もしないという選択もあり得ます。

従って、企業としては、どのような情報を営業秘密管理するのかという大まかな基準を策定するべきかと思います。
そうしないと、情報に対する営業秘密管理の有無は担当者個人が有する基準に委ねられ、本来ならば営業秘密管理するべき情報が当該管理から外れたり、本来ならば営業秘密管理が不要な情報が当該管理をさせていたりするかもしれません。
もし、他の情報が適切に営業秘密管理されていたとしても、当該管理から外れた情報は営業秘密とは認められません。また、不要な情報を営業秘密管理するということは、当該情報の特定等に要するコストや作業等の無駄が生じることになります。

このように、営業秘密の特定とはとかく面倒なものです。
果たしてどのように行うべきか、また行えるのか？

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ー判例紹介ー 営業秘密管理として最低限行うべき秘密管理

今回紹介する裁判例は、平成３０年２月２６日知財高裁判決（知的財産高等裁判所平成２９年（ネ）第１０００７号、原審・東京地方裁判所立川支部平成２６年（ワ）第１５１９号）です。

本事件の被控訴人（一審原告）は、ケーブルテレビ関連機器の開発、製造・販売等を目的とする株式会社であり、控訴人（一審被告）は、平成２５年６月２１日に設立されたケーブルテレビ関連機器の製造・販売等を目的とする株式会社です。

被控訴人における営業部部長Ａが被控訴人在職中に控訴人を設立し、Ａが控訴人の代表取締役に、被控訴人における営業部課長であったＢが控訴人の取締役に、それぞれ就任しています。ＡとＢは，被控訴人を退職しています。
また、Ｃは被控訴人において、取締役として商品開発業務を行っていましたが、被控訴人の退職後に控訴人に入社しています。Ｄは、被控訴人におけるソフトウェア開発の責任者として商品開発業務を行っていたが、被控訴人を定年退職した後に業務委託社員として被控訴人で勤務していました。

なお、Ａ、Ｂ及びＣが被控訴人に在籍していた当時、被控訴人は役員以下１５名程度の小規模会社でした。

そして、本事件において被控訴人（一審原告）は、原告ＰＣソースコード・原告マイコンソースコード・原告回路図データ・原告部品リストデータ・原告基板データ（以下「本件情報」といいます。）が営業秘密である主張しています。

一審判決では、本件情報は全て不競法２条６項所定の営業秘密に該当し、被告人は故意又は重過失により本件情報の不正開示を受け、これらを用いて被告製品を製造・販売したとして，被告製品の製造・販売の差止請求及び廃棄請求が認容されています。
そして、二審判決でも、被控訴人（一審原告）が勝訴（請求の一部認容）しています。

本事件は、営業秘密における秘密管理性について参考になる近時の判決であると思います。

具体的には、この本件情報の秘密管理性について知財高裁は下記の〔１〕～〔５〕を認め、「本件情報については，被控訴人の従業員において被控訴人の秘密情報であると認識していたものであるとともに，秘密として管理していることを十分に認識し得る措置が講じられていたと認められるから，秘密管理性が認められる。」とのように判断しています。

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〔１〕被控訴人は，平成２２年７月１日に就業規則を制定し，従業員に秘密保持義務を課していた。
〔２〕被控訴人は，前身の丸栄電機時代の平成２１年３月１３日に情報セキュリティ管理の国際規格であるＩＳＯ２７００１の要求事項に適合していると認証され，適合性審査を毎年更新しており，ＩＳＯ規格の内部監査員養成セミナーを受けたシステム管理責任者らにより，従業員に対し，一般情報セキュリティ教育を行っていた。
〔３〕被控訴人の資産台帳上，機器制御ソフトウェア，部品リストデータ，基板データ，回路図データは，公開レベル「秘密」と区分されていた。
〔４〕被控訴人の社内ファイルサーバ内のデータのうち，アクセスを制限するものは，「会社資料Ｓ」，「仕様書原本Ｓ」，「開発技術Ｓ」，「栄幸電子Ｓ」，「営業部Ｓ」の５つのフォルダに分けられ，それぞれアクセスできる従業員を限定した上で，個々の従業員が特定の端末から，ユーザー名とパスワードを入力しなければアクセスできないように管理されていた。
〔５〕本件情報のうち，原告部品リストデータは「栄幸電子Ｓ」フォルダに保管され，原告ＰＣソースコードや原告マイコンソースコード，原告回路図データ，原告基板データは，「開発技術Ｓ」に保管されていた。

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この知財高裁の判断は、技術情報の秘密管理を行う重要な知見かと思います。
すなわち、上記〔１〕～〔５〕を満たすような秘密管理措置を行えば、営業秘密としての秘密管理性が満たされる可能性が高いと考えられます。
ただ、〔２〕のようなＩＳＯ２７００１の認証を得ることは手間等を考えると難しいかもしれませんが、従業員に対するセキュリティ教育は行うべきでしょう。

すなわち、秘密管理措置としては以下のことを最低限行うべきかと思います。
＜１＞　就業規則で従業員に対する秘密保持義務を課す（上記〔１〕）
＜２＞　従業員に対するセキュリティ教育（上記〔２〕）
＜３＞　データに対する管理区分の設定（上記〔３〕）
＜４＞　サーバに対するアクセス制限（上記〔４〕，〔５〕）

多くの企業は、実際に上記＜１＞～＜４＞について既に実施している可能性が高いと思います。
しかしながら、企業が秘密とすべき全ての情報が特に＜３＞，＜４＞を満たすように管理されているでしょうか。もし、当該情報が＜３＞，＜４＞の管理から漏れていると、それは秘密管理されているとは認められない可能性も考えられます。
裁判所は情報毎に秘密管理措置を判断するため、たとえ他の情報が＜３＞，＜４＞を満たすように管理されているとしても、そうでない情報は秘密管理されていると裁判所は判断しない可能性があります。
このため、企業は秘密とすべき情報を正しく認識し、これに対するアクセス管理を確実に行う必要があるでしょう。これは口で言うことは簡単ですが、実際には企業規模が大きくなるほど、様々な情報が膨大に存在するため、それらの情報を精査しアクセス管理を行うことは難しいことだと思います。

また、本事件の原告は１５名程度の小規模の企業であることに留意する必要があるかと思います。すなわち、小規模の企業でもこのような秘密管理措置を行っているのです。そうであれば、このような秘密管理措置を行っていない中規模・大規模の企業においては、秘密管理性はなおのこと認められにくいのではないでしょうか。

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特許制度は優れた管理システム

営業秘密について考えると、その管理手法も重要になります。
ここでいう管理手法とは、営業秘密の三要件のうち秘密管理性のことではなく、データ等の管理システム等についてです。

営業秘密とする情報は、誰が管理するのでしょう？
それは各企業ごとに異なります。
管理主体は法務部、知財部、又は当該情報を使用する事業部等でしょうか？

また、営業秘密とする情報は、実際の業務で使用することが多いでしょう。
そうであるならば、管理を法務部や知財部で行ったとしても、技術情報ならば技術開発部で使用したり、顧客情報ならば営業部で使用したりします。そして、その内容は逐次更新される可能性もあります。
そうすると、営業秘密の使い勝手を良くするために、ＩＴを使った営業秘密管理システムを構築するのでしょう。
そして、構築した営業秘密管理システムに対するアクセス管理も行います。
さらにこのシステムはクラウドにするほうが使い勝手が良いでしょう。
また、営業秘密とするデータが更新された場合は、更新される前のデータをどうするべきでしょうか？念のためシステム上に残すのでしょうか？それとも破棄するのでしょうか？
いづれにせよ、ルール作りが必要となります。
そのような様々なことを考えると、営業秘密管理システムの構築費用が相当なものになるでしょう。

一方、特許制度はどうでしょうか？
特許出願をすると１年６月後に全て公開公報として公開されます。
公開公報は、独立行政法人であるＩＮＰＩＴが運営するＪ－ＰｌａｔＰａｔで閲覧することができます。
このＪ－ＰｌａｔＰａｔはインターネットで誰でも閲覧でき、また検索機能を有しているため、出願人やキーワード等で検索できます。
また、特許の審査が開始されるとそのステイタス、拒絶理由通知がなされたか、補正されたか、これらの内容を確認できます。
そして、特許査定となると特許公報が閲覧でき、年金の支払い状況等の権利継続状況も確認できます。

いうなれば、Ｊ－ＰｌａｔＰａｔは特許の管理システムです。
さらにいうと、この管理はＩＮＰＩＴが行ってくれ、かつ特許制度、換言すると日本国が存続する限り管理し続けてくれます。
このため、自社が過去に何時どのような出願を行ったのか？そのステイタスはどうなっているのか？このようなことを簡単に確認できます。
しかも、Ｊ－ＰｌａｔＰａｔで管理してもらうためには、最低で１件１万５千円を支払えばいいのです。具体的には特許出願時に出願料として１万５千円を支払えば、出願から１年６月後に公開公報という形でＪ－ＰｌａｔＰａｔで管理を開始してくれます。
特許の明細書を特許事務所に作成させる手数料を考えなければ、システムの作成費用、管理費も不要ですし、安価と考えられるのではないでしょうか？
しかも、時々より使いやすくなるようにバージョンアップしてくれます。

特許出願は公開されますが、このようにＪ－ＰｌａｔＰａｔを自社の特許管理システムと考えると、見方が変わるのではないでしょうか？

技術情報の営業秘密化は特許化よりもコストが掛からないという考えもあるようですが、私は決してそうは思いません。
技術情報を営業秘密化しても、技術情報は日々新しいものが公知となります。このため、営業秘密化した技術情報については、その内容によっては非公知性の喪失の有無を定期的に確認する必要があるでしょう。この非公知性の確認には当然コストが掛かります。
もし、非公知性が失われているにもかかわらず、そのまま営業秘密として管理していると秘密管理性の形骸化を招き、営業秘密化している他の技術情報の秘密管理性に影響を与える可能性も否定できません。
また、営業秘密化する技術情報は、特許明細書と同様に文章化が必要なものもあるでしょう。そうすると、その作成にはコストが掛かります。
そして、上述のように、営業秘密管理システムの構築、メンテナンスにはコストが掛かります。

このように考えると、営業秘密として技術情報を管理することは決して安価ではないでしょう。営業秘密を適切に管理しようとすれば、特許出願よりもトータルで高コストになる可能性が高いと思います。

技術情報を特許出願又は営業秘密化をコストの面から判断することは適切ではないかと思います。
しかしながら、現在の日本は特許公開制度を有しており、特許公報等はＪ－ＰｌａｔＰａｔで閲覧可能です。であれば、これを特許管理システムと位置づけ、自社の基準として公開可能な発明であれば、他者による権利化を阻むというメリットも考慮し、特許出願を行うことを考えてもよいのではないでしょうか？

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技術情報の複数の管理手法

技術情報の管理、あまり使われない表現かもしれませんが、私は理想的には下記３つの手法を技術情報の管理と考えます。

①特許化
②秘匿化
③放置管理

なお、放置管理とは、特許化、秘匿化の何れも選択されなかった技術情報をその後、その技術内容及び放置管理に至った経緯を含めて確認できるように管理”をすることです。放置管理は、文字通り何ら管理しないというものではありません。
また、さらに細分化すると「権利化を伴わない公知化」というものもあるかと思います。例えば自社の技術力アピールのためにホームページ上で技術情報を公開するといったものです。しかしながらこのような手法を選択する場合は少ないと思いますので割愛します。

そして、上記①～③は同列のものであり、例えば特許化ありきで特許化しないから②又は③というものではないと考えます。

しかしながら、実際には多くの企業は「①特許化」を視点において技術情報の管理を行っているのではないでしょうか。この理由の一つとしては、技術者や事業部等又は知財部に出願件数のノルマを課す等することで、技術開発を促すことにもあるかと思われ、さらに特許出願件数を安定して行うためにも大変有効な手段かと思います。

また、特許出願は技術情報の管理という視点からすると、企業にとってとても容易な手法であるとも思えます。
特許出願後は審査請求、中間処理、特許査定後は年金の支払い、これらは所定のコストさえ支払えば代理させている特許事務所が管理してくれ、逐次クライアント企業に報告してくれます。
このように技術情報を特許化することは、企業にとって独占排他権を得るというメリットの他に技術情報の管理が容易であるというメリットも大きいかと思います。

しかしながら、技術情報の特許化は公開という多大なるリスクがあります。すなわち、特許出願は公報によって全て公開されます。
このため、他社の公報から技術情報を知得し、自社の技術とすることが行われています。
これは他社の特許権を実施しない限り違法なことではありません。
このため、侵害の特定が困難な技術、例えば一般には公にならない工場等でのみしか実施しない技術情報等は特許出願を行わないという選択、すなわち秘匿化が広く取られています。

では、このような企業が秘匿した技術情報はどのように管理されているのでしょうか？
例えば、営業秘密の三要件を満たすように管理されているでしょうか？
それとも、だれでもアクセス可能なサーバ上のフォルダ又はキャビネットの中、さらには従業員が使用しているパソコンの中に保存されたままとなっているのではないでしょうか？
技術情報の特許出願ありきの考えではこのような管理に陥り、万が一の場合に法的に争っても負ける事態となりかねないと思われます。

さらに、特許出願しないさらに自社実施もしない技術は、誰も管理せずに放置されたままとなるでしょう。このようなことは企業が労力とコストをかけたに技術もかかわらず、忘れ去られることになり得ます。

以上のようなことが特許出願ありきの技術情報管理で陥るかもしれない事態です。すなわち、特許化ありきの管理では、特許出願しない技術情報に対する意識が非常に低くなってしまうため、秘匿化、放置管理に対する対応が不十分なものになります。

一方で、①特許出願と②秘匿化、③放置管理を同列に考えることでこのような事態を防げるかもしれません。
すなわち、技術情報を特許化ありきではなく、秘匿化と放置管理もその管理手法の一つとして積極的に“活用”することです。

このためには、秘匿化と放置管理の手法を企業ごとに確立する必要があります。
秘匿化であるならば、まず秘密管理性ですが、どのように秘密管理を実行するのか？これは情報の種類によっても異なるかもしれません。工場等で使用している技術情報もあるでしょう。製品に用いられている技術情報もあるでしょう。色々な人が日々の業務で使用している技術情報もあるでしょう。

また、秘匿化された技術情報が他社により公知となったか否かの確認もするべきかもしれません。公知となった技術情報を何時までも秘密管理していると、秘密管理の形骸化を招き、他の技術情報の秘密管理性に影響を与えるかもしれません。
さらに、放置管理するのであれば、放置管理された情報をどこの部署が管理するのか？知財部なのか？技術開発を行った事業部なのか？というようにルールを決めなくてはなりません。
このようなことを企業は管理の手間を考慮しつつ決定する必要があるかと思います。直感的に特許化の方が管理が容易ですね。

また、①～③のうちどの管理手法を取るかという点に関しては、例えば技術情報の公開可否を最初の基準として検討し、公開可能であれば特許化又は放置管理の何れかとのように考えることもできるでしょう。公開不可の判断ならば秘匿化です。公開可能でありかつ独占排他権を得たいのであれば、特許化です。
また、秘匿化の判断には特にリバースエンジニアリングによる公知化の可能性を考慮しなければなりません。当該技術情報を製品に用いる場合、この製品をリバースエンジニアリングすることで容易に知ることができれば営業秘密でいうところの非公知性を満たしません。
そうであるならば、秘匿化よりも特許化の方がよいとの判断もあり得ます。また、製品化までは秘匿化し、製品が市場にでると同時に特許出願を行うという選択もあり得ます。
さらに、秘匿化、放置管理については、例えば半年ごとに当該技術情報の価値を考慮し、特許化の判断を行うという作業もあるでしょう。

以上、色々書き並べましたが、技術情報に対する管理として①特許化、②秘匿化、③放置管理をを同列に考えることで、知財活動がより充実したものになるかと思います。

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韓国における営業秘密に対するタイムスタンプ利用

２０１０年の情報と少々古い情報ですが、韓国のKIM&CHANG法律事務所のNEWS LETTERに「韓国特許庁　営業秘密原本証明サービス導入」という記事を見つけました。
この記事には下記のような説明があります。

－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－

これは「タイムスタンプ(time stamp)」という電子的技術を利用するもので、サ ービスを利用しようとする個人や企業は自主的にプログラムを利用して証明を受けたい電子文書から電子指紋(hash code)を抽出して、特許情報院へオンラインで提出する。特許情報院は提出された電子指紋に該当するタイムスタンプを発給し、後日検証が必要な場合、特許情報院が保存している電子指紋と発給されたタイムスタンプの比較によってその生成時点と原本かどうかを確認することになっている。

－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－

韓国のこの営業秘密現本証明サービスは、要するに日本のタイムスタンプ保管サービスと同様のサービスのようです。
しかしながら、日本のタイムスタンプサービスは２０１７年３月開始ですから、韓国のサービスはそれよりも６年半ほど早いことになります。
また、韓国のサービスは同様のサービスでありながら、「営業秘密」を前面に持ち出していることが特徴的だと思います。韓国は営業秘密の漏えいに対して問題意識が高いようですので、その影響なのでしょうか。

さらに、韓国の「営業秘密原本証明サービス」に関する記事をＪＥＴＲＯでも見つけました。

JETRO記事：技術流出の防止、営業秘密の原本証明サービスが主流に

この記事によると、「企業の営業秘密を保護するために2010年11月に導入した営業秘密の原本証明サービスを1年9ヵ月間129社が利用し、累積登録件数が1万件を超えた」とのことです。サービスに対する需要が相当あったようです。
２年弱で累積登録件数が１万件超とのことですので、今現在では登録件数は数万件でしょうか。

さらに、上記記事には「個人や中小企業などでは、技術移転や取引を始める前に、起こり得る紛争に備えた安全措置としても活発にサービスを利用している。」ともあります。
起こり得る紛争とは、技術情報を他社（韓国では大企業でしょうか。）に開示した場合に、開示先に当該技術情報を不正に使用されることを指し示しているのだと思います。

このような場合、技術情報の開示元企業が自身が当該技術情報の保有を開始した時期をタイムスタンプで証明することにより、開示先企業が開示元企業からの情報開示後に当該技術情報を使用した可能性を主張できることになるかと思います。
一方、開示先企業がこれに対抗するためには、自身が当該技術情報を情報開示前から保有していたことを主張する必要があります。この主張のためにもタイムスタンプは利用できるでしょう。
また、他社に自社の技術情報を開示した後に、当該他社に当該技術情報に係る特許権を取得された場合であっても、まずは先使用権主張のための証拠にも用いることができます。先使用権を有していれば他社に特許権を取得されても、制限はあるものの当該技術情報の自社実施が可能となります。

このようなタイムスタンプを用いた営業秘密管理は、特別なことではなく、当然どの企業でも簡単にできます。
営業秘密管理には、何時からその情報を保有していたのかという証明のために、日付の特定も重要かと思います。特に他社に自社の技術情報を開示する場合や他社の技術情報の開示を受ける場合には、タイムスタンプを利用することを検討されては如何でしょうか。

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ー判例紹介ー 営業秘密を裁判で開示する場合に留意すること

営業秘密に関する訴訟において、その訴訟の過程で営業秘密を開示する可能性が高いかと思います。その場合に留意すべきことがあります。
それは「閲覧制限」です。
裁判の判決文は公にされますので、敢えて言うまでもなく当然かと思いますが。

参考過去ブログ：－判例紹介－　被告の営業秘密を裁判の証拠資料に用いること

では、営業秘密に関する訴訟において当該営業秘密に対して閲覧制限を行わなかったらどのような弊害があるのでしょうか？
そのようなことを示した判例が存在します。
それは、東京地裁平成２７年８月２７日判決の二重打刻鍵事件です。

本判決では、裁判所は原告が主張する鍵情報の秘密管理性を下記のような理由で認めませんでした。

――――――――――――――――――――――――――――――――――――

原告が，平成２６年７月３０日に本件訴訟を提起した後，口頭弁論の終結日（平成２７年５月２８日）に至るまで，本件鍵情報と同一内容が記載された訴状別紙「営業秘密目録」記載１につき，民事訴訟法９２条１項２号に基づく閲覧等制限の申立てさえせず，その結果，約１０か月間にわたって，本件鍵情報が何人も自由に閲覧できる状態に置かれていたこと（同法９１条１項参照）も併せ考慮すれば，本件鍵情報に営業秘密性（非公知性，秘密管理性）があると認めることはできない。

――――――――――――――――――――――――――――――――――――

このように、裁判において原告が主張する営業秘密に対して閲覧制限を行わないと、それをもって裁判所が当該営業秘密の秘密管理性や非公知性を認めない可能性があります。
すなわち、原告の裁判手続き如何によっては、原告が営業秘密であると主張する情報の秘密管理性等が認められなくなる場合を示しており、そういった意味で本判決は重要な判決とも思われます。

しかし、営業秘密にこ対して閲覧制限を行うことは、説明するまでもなく当然のことだと思うのですが、なぜこの原告は閲覧制限を行わなかったのでしょうか？
少々不思議です。

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ノウハウの漏えい防止として何から始めるべきか？

今現在に至るまで自社のノウハウの漏えい防止を実施していない企業は多数あると思います。

ここで、ＩＰＡの「企業における営業秘密管理に関する実態調査」報告書における「調査報告書-資料編（アンケート調査結果）」の問８には「貴社において、過去 5 年間で営業秘密の漏えい事例はありましたか。」 という質問結果が記載されています。
この調査結果では、「漏えい事例はない（73.3%）」「わからない（18.1%）」 となっており、これらを除く8.6%の企 業が何らかの営業秘密漏えいを経験している、とのことです。
この結果は、一見、企業における営業秘密の漏えい事例は少ないようにも思えますが、その内情は単に自社からの情報漏えいに気づいていない、ということだとも考えられています。

現に、次の「問９．貴社において、社内 PC 等のログ確認やメールのモニタリング等、営業秘密が漏えいすることに気付けるような活動は実施されていますか？」の調査結果では、「検知活動は実施されていない（44.1%）」「わからない（5.7%）」であり、実に半数の企業がノウハウの漏えい防止を行っていないと思われます。

ところが、ノウハウの漏えい防止は企業の売り上げに直接影響するものでのありませんし、単に面倒なものであり、そもそも今まで行っていないかったのであればこれからも必要ないと考える人も存在するでしょう。
もっと言ってしまえば、「情報漏えいがあったとしても、気が付かないのであればそれで良い」とすら考える人も存在するかもしれません。

しかしながら、昨今の人材の流動化や大容量データの簡易な持ち運び等を鑑みると、ノウハウの漏えいを放置していると、自社のノウハウが他社で使用され、その結果、徐々に自社の競争力が減退することは間違いないでしょう。そして、競争力の減退のスピードは非常に速いかもしれません。

では、ノウハウの漏えい防止として、まず何をから始めるべきでしょうか？
私は、上記「問９」にもあるようにアクセスログの監視から始めるべきであると考えます。
現在の企業における情報管理において、よほど規模の小さい企業でない限り、データはデジタル化され、サーバー管理されているかと思います。
このため、データに対するアクセスログを監視することで、異常なアクセスが無いかをチェックします。
条件を設定してアラートを出力したり、従業員が退職届を出した直後にアクセスログをチェックしてデータの不正な流出の有無を確認します。従業員が退職届を出した直後にアクセスログをチェックすることは、多くの企業で行われているようですね。
また、定年退職者に対してもアクセスログのチェックを行った方が良いでしょう。
近年では、定年退職後にも他社で再就職することも十分に考えられます。

そして、やはり実施するべきことは、従業員に対する営業秘密（ノウハウ秘匿）の教育ですね。この社員教育において、アクセスログの監視を行っていることを周知します。
この周知を行うことで、多くの従業員はリスクを冒してまでノウハウを漏えいさせるような行動をとることをためらうと考えられます。
一方で、周知を行わないと、退職する従業員は、ノウハウの漏えいが犯罪行為であることを認識しないまま、退職と共にノウハウを漏えいさせる可能性があります。
アクセスログを監視することで、確かにノウハウの漏えいを検知できる可能性が高くなるかと思います。しかしながら、漏えいを検知したときとは、既に漏えいが行われたことを知るだけであり、本当の意味で漏えいを防止したことにはなりません。

なお、これらの前提としては、自社で保有している秘匿化ノウハウの確認です。
どの様なノウハウが秘匿化されているかは確認し、少なくともパスワード管理を行う必要があります。

ノウハウ管理としては、まず、このようなことを実施することが考えられます。
しかし、実際にどこの部署が実施するのかを決定することが一番難しいのかもしれませんね。
法務？知財？各部署？それとも人事？
仕事の押し付け合いにならないように決めましょう。

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技術情報を営業秘密として特定する方法、特許明細書のような形式で良いの？

技術情報を営業秘密として特定する方法は色々あります。図面等がその代表例かと思いますが、営業秘密としての特定が可能であればその形式は問われません。

・参考ブログ記事：ー判例から考えるー　どのような技術情報を営業秘密とできるのか？

また、企業は発明であるものの特許出願を選択せずに、営業秘密として秘匿する場合もあります。そのような場合には、特許明細書と同様の形式で技術情報を特定する案もあります。確かに、特許明細書と同様の形式で技術情報を特定すれば、特許出願になれている知財部担当者にも親和性が高く管理し易いでしょうし、何よりもその後に特許出願を行う可能性があるのであれば、特許出願も容易です。

では、本当に特許明細書と同様の形式で技術情報を特定することが好ましいのでしょうか？
私は、秘匿化のために特許明細書と同様の形式で技術情報を特定することに関して、かならずしも好ましくないと思います。

まず、技術情報を営業秘密とするためには、秘密管理性を満たさなければなりません。
ここで、接触角計算プログラム事件 （知財高裁平成２８年４月２７日，一審：東京地裁平成２６年４月２４日判決等）が参考になるかと思います。
本事件は知財高裁でも争われたので影響力はそれなりに高いかと思います。まず、接触角計算プログラム事件において原告（被控訴人）が営業秘密と主張する原告アルゴリズムは、表紙中央部に「ＣＯＮＦＩＤＥＮＴＩＡＬ」と大きく印字され，各ページの上部欄外には「【社外秘】」と小さく印字された本件ハンドブックに記載されたいました。

しかしながら、裁判所は「本件ハンドブックは，被控訴人の研究開発部開発課が，営業担当者向けに，顧客へのソフトウエアの説明に役立てるため，携帯用として作成したものであること，接触角の解析方法として，θ／２法や接線法は，公知の原理であるところ，被控訴人においては，画像処理パラメータを公開することにより，試料に合わせた最適な画像処理を顧客に見つけてもらうという方針を取っていたことが認められ，これらの事実に照らせば，プログラムのソースコードの記述を離れた原告アルゴリズム自体が，被控訴人において，秘密として管理されていたものということはできない。」と判断し、原告アルゴリズムの秘密管理性を否定しています。

すなわち、秘密管理意思が認識できるような表記がされていたとしても、当該情報に公知情報と秘密情報とが混在していた場合には秘密管理性が認められない可能性があると解されます。換言すると、上記判例における本件ハンドブックのような秘密管理措置は、秘密管理措置の形骸化ともいえるでしょう。

・参考ブログ記事：技術情報を営業秘密とする場合に留意したい秘密管理措置

では、特許明細書はどうでしょうか？
そもそも特許明細書は、公知技術と発明とを意識して分けて記載する形式ではありません。それどころか、当業者が実施可能なように実施形態を記載しなければならないため、公知技術をある程度記載する必要があります。また、特許請求の範囲も一般的には公知技術が含まれるものであり、拒絶理由通知を受けた後に補正によって新規性・進歩性を有する技術内容に限定していくものです。

すなわち、特許明細書は発明と公知技術とが混在して記載されるものであり、何が新規性・進歩性のある発明なのかは審査を経て明確になるものです。従って、営業秘密とする技術情報を特許明細書のような形式で記載することは、裁判において秘密管理性・非公知性が認められない可能性も生じるかと思います。

そこで、技術情報を営業秘密として管理する手法として以下のものを考えます。なお、以下では営業秘密とする技術情報を「秘密情報」といいます。

１．公知情報と秘密情報は明確に分ける。
　　秘密情報が客観的に何であるか認識できるように。←公知技術調査が重要
　　秘密情報の作用効果を客観的に主張できるようにも記載（特に化学系）。

２．公知情報は必要最小限
　　そもそも社内文書なので第三者が実施可能なように公知情報を記載する必要もない。

３．秘密情報は細分化して記載（箇条書きや項目分け）
　　公知となった秘密情報を秘密解除し易いように。

４．社内用語を用いて秘密情報を特定
　　社内文章であるため、社内で把握できればよいはず。
　　万が一漏えいしたとしても、第三者による把握を多少なりとも難しくする。

上記１～４の手法で営業秘密とする技術情報を特定すると、特許明細書の形式とは異なるものになるかと思います。特に、営業秘密とする技術情報は、特許明細書とは異なり、当業者に実施可能なように特定する必要もありません。なお、上記１～４の特定の仕方は、文章や図、グラフを用いた紙媒体や電子媒体になるかと思います。

さらに、このようにして特定した秘密情報に対して下記の管理を継続して行うことがベストでしょう。

A．自社による秘密情報の開示状況の把握
B．定期的な公知情報の調査

管理A，Bを行うことで、公知となった秘密情報を秘密管理から解除します。具体的には、上記３の細分化して記載された秘密情報のうち公知となった秘密情報に対して、取り消し線を引くといった作業でしょうか。このとき、秘密解除した日付も記録しておくことが肝心かと思います。これによって公知となった秘密情報の秘密管理措置の形骸化を防止します。
すなわち、営業秘密として管理する技術情報に対しては、理想的にはその公知状態に応じて秘密管理から除外する等の“メンテナンス”が必要であると考えます。このメンテナンスを怠ると、接触角プログラム事件のように本来秘密情報であるはずの技術情報の秘密管理性までも認められない事態となり得るかと思います。

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