元号が令和になりましたが、日本政府の秘密保持の意識は低すぎ・・・。

令和という新しい元号は事前に漏えいすることなく発表されました。
しかしながら、他の元号案については当面非公表としているにもかかわらず、既に漏えいされています。

・ 毎日新聞４月２日「「英弘」「久化」「広至」「万和」「万保」　新元号原案の全6案判明」
・KYODO４月１日「他の元号原案は非公表と菅官房長官」
・JIJI.COM３月１８日「新元号の考案者、当面非公表＝政府、公文書には記録」

毎日新聞の報道によると「政府関係者」からとあります。
しかも、「考案者のプライバシーに配慮する」（上記JIJI.COM）ために非公表としたにもかかわらず、考案者と思われる人物の名前まで明かされてしまっています。政府は非公表とすることを考案者の方々に事前に伝えているでしょうし、それを自ら望む考案者の方もいるかもしれません。個人のプライバシーは配慮されてしかるべきにもかかわらず、政府関係者がそれを漏えいして新聞社が報道する、もうやりたい放題ですね。

このように日本政府から内部漏えいが生じていることは、既に巷で言われているように非常に恐ろしいことだと思います。 元号原案だけでなく、その他の秘密事項も漏えいされている可能性もあるのではないでしょうか。さらに、政府が非公表とした情報がたったの１日で漏えいされるという政府による情報管理の甘さは衝撃的です。

ここで、この元号原案が営業秘密となり得るのかを検討しますと、秘密管理性、非公知性は認められるでしょうが、有用性はどうでしょうか。
有用性は事業活動に有用と解されますが、元号原案は事業に用いるものとは解され難いと思われます。そうであるならば、元号原案は、有用性が認められず、営業秘密とは判断されないかもしれません。

もし、元号原案が営業秘密であるとしても、民事的保護は受けられるでしょうか？
民事的保護としては、日本政府が原告、漏えい者が被告となり、日本政府が差し止めや損害賠償を求めることになるのでしょう。しかしながら、元号原案は既に漏えいの結果、広く知れ渡っているために差し止めは意味を為さないでしょうし、日本政府に実質的な損害はないと考えられるので損害賠償も認められないでしょう。

では、刑事責任はどうでしょうか？ここで、木村 光江 著「営業秘密侵害罪と情報に対する刑事的保護について」法学会雑誌 59巻1号（2018年7月）の４４頁の注釈１１には以下のようにあります。

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営業秘密に関する刑事罰については，当初，すべて「不正の競争の目的」という主観的要件が必要とされていた。これは，不正な競争行為を目的とする場合に限る ことにより，内部告発や取材・報道活動が処罰対象から除外されることを明確にするためであると説明されている。経済産業省知的財産政策部会「不正競争防止法の 見直しの方向性について」（2015 年）10-11 頁，玉井克哉「営業秘密侵害罪における図利加害の目的」警察学論集68 巻12 号（2015 年）53 頁参照。」

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 このように、「報道」目的の漏えいは刑事罰の対象からは除外されるようなので、今回の件も、たとえ営業秘密と認められようとも刑事責任を負わせることは難しいかもしれません。

しかしながら、日本政府はこの漏えいさせた関係者を見つけ出し、他の法域を用いる等して何らかの処分は行うべきでしょう。
そうでないと、秘密情報は秘密としなくてもよいというような間違った認識を政府内に生じさせかねませんし、やはり処分を行うことがこのような事例に対する対応策の一つかと思います。

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弁理士による営業秘密関連情報の発信

営業秘密の不正取得を上司から指示された事件

いつかこういう事件が起きるのではないかと思っていましたが、やはり起きました。

・本日の一部報道について(株式会社No.1 リリース)
・他社の顧客情報不正取得疑い　No.1取締役ら書類送検 (日経新聞)

・同業他社の顧客リストを不正コピー、会社役員ら２人を書類送検(TBS NEWS)

・Ｍ＆Ａ交渉先の秘密を不正取得容疑、男２人を書類送検(朝日新聞)

・他社顧客リスト複製で書類送検＝不正競争防止法違反容疑で上場会社常務ら－警視庁(JIJI.COM)

この事件は、さほど大きくは報道されていないようですが、上司の指示に部下が従ったら、それが営業秘密の不正取得であり、上司と共に部下が書類送検されたという事件です。

具体的には、株式会社No.１がM＆Aの交渉相手に顧客情報の提出を要求し、秘密保持契約及びコピーの禁止を約束したうえで取得したものの、紙媒体で渡された当該顧客情報を常務の指示で総務部長がコピーしたというものです。そして、このM&Aは流れています。
すなわち、常務が犯罪行為を総務部長に指示し、総務部長が実行したということです。

この事件は会社員にとって非常に恐ろしいことだと思います。
例えば、転職時にそれまで前職企業の営業秘密を持ち出す行為は、自身が主体的になって行う行為であるため自身が責任を負うことは当然です。

しかしながら、この事件ではどうでしょうか？
営業秘密の不正取得が犯罪行為であることを理解していない上司から、営業秘密の不正取得を指示された部下はどうすればいいのでしょうか？当該部下が不正取得が犯罪行為であることを理解している場合には、上司を説得するしかないでしょう。
しかしながら、この説得に応じず、発覚しなければ良いという考えの上司であったら？

以前のブログ記事でも取り上げたNEXCO中日本入札情報漏えい事件におけるＹ社役員Ｂも、「営業マンとして概算金額を聞き出すことは営業の一つだと考えている。」と供述しています。すなわち、このＹ社役員Ｂは本来秘密であるはずの入札金額の取得を犯罪行為でありながら容認していたと考えられます。

また、営業秘密の不正取得が犯罪行為であることを知らない会社員は相当数いると思われます。このような場合は、もうどうしようもありませんね。本事件もそうであった可能性が考えられます。

このような事態に陥らないように、企業は営業秘密の不正取得は犯罪行為であることを、従業員に対して十分に理解させる必要があります。当然、社長や役員等もこのことを理解する必要があり、間違っても部下に対して営業秘密の不正取得を指示することがないようにしなければなりません。
自身と共に部下の人生を本当の意味で台無しにします。

本事件では被告は容疑を認めているとも報道されていますが、被告の所属会社のリリースによると「顧客リストをデューデリジェンスの目的として 複製したことは事実でございますが、営業秘密を不正に利用する目的はなく、本件が不正競争防止法違反に該 当するものではない。」と主張しています。
この主張はどうでしょうか？
不競法２１条には刑事罰について規定されており、「不正の利益を得る目的、又はその保有者に損害を与える目的」で営業秘密を不正に取得した者が刑事責任を負います。

本事件では、結果的にM＆Aには至っておらず、被告は不正の利益を得ていないとも考えられます。また、M&Aに至った場合はそれはお互いに合意しているので不正の利益を得たともいえないでしょう。
一方、この顧客リストをM&Aとは関係なく、被告自身が新たな顧客獲得のために使用する目的でコピーしたのであれば、「不正の利益を得る目的」となります。
しかしながら、被告である取締役は「顧客の査定をしたかった。量が多く、データ化した方がいいと思った」とも供述していますし、上記リリースによると「デューデリジェンスの目的」のためにコピーしたとも主張しています。このように、M&Aのための「顧客の査定」目的であれば、「不正の利益を得る目的」にはあたらず、不競法違反とはならないかもしれません。

しかしながら、そうであったとしてもM&Aの交渉先企業との秘密保持契約には違反しており、このような報道がなされているので、企業としての信用は落ちることになるでしょう。

一方、M＆Aの交渉先企業の秘密保持契約はどうでしょうか？
日経新聞の報道によると「口頭で内容を複製しないよう注意した上で、顧客情報などが記載された書類を取締役に渡した。」とあります。
秘匿すべき情報を相手方に渡す際に注意事項を口頭で伝えるということは不十分過ぎないでしょうか。
新たに情報を相手方に渡す場合には、その都度、秘密発保持契約を書面で交わすべきです。法的には口頭であっても契約は成り立つのかもしれませんが、口頭による約束では言った言わないの争いになるかもしれません。
また、秘密保持契約を書面で交わすことによって営業秘密を取得した相手方に対して、契約遵守の意識をより強く与えることができますし、契約締結時にその場に在籍していなかった他の従業員に対しても契約内容を認識させることができます。
「口頭」だけで秘密保持を注意することは、たとえ相手方と信頼関係があったとしても行うべきではないと認識するべきです？

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ー判例紹介ー 営業秘密の有用性は誰を基準に判断するべきでしょうか？

営業秘密とする情報の有用性を判断する場合、有用性は誰を基準に判断するべきでしょうか？営業秘密の保有者でしょうか？それとも当該情報を入手した者（不正取得者）でしょうか？

そのようなことを判断していると思える裁判例がありました。
それは、平成２６年８月２０日名古屋地裁の判決（名古屋地方裁判所平成２４年（わ）第８４３号）です。 この事件は民事事件でなく刑事事件であり、所謂ヤマザキマザック事件です。

この事件は、ヤマザキマザックの営業担当従業員（中国人）が営業秘密（工作機械の製造に利用される図面情報を記した各ファイル）を売却目的で取得し、知人を介して売却先を探したものです。そして、最高裁まで争ったものの、懲役２年（執行猶予４年）、罰金５０万円、ハードディスク１個の没収という判決となっています。
なお、以下に紹介する有用性に対する判断は高裁（名古屋高等裁判所平成２６年（う）第３２７号）でも地裁の判断に誤りはないとされています。

本事件の地裁において、被告人弁護人は「有用性を肯定するには，その情報が不正に第三者に取得されることにより，当該企業に被害が生ずる蓋然性が存することが必要である」と述べたうえで、本件営業秘密の有用性を否定するために以下のように主張しています。

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本件工作機械の主軸を構成する部品には社外製品もあり，それらの部品の入手や主要部分の設置，稼働に不可欠な当該メーカーの協力を得ることは不可能であること，また，本件各ファイルに本件ＨＤ内の他のファイルを合わせても，全ては揃っておらず，組立の非常に難しい部品もあることなどから，本件各ファイルは，それだけでは模倣品の製作を容易にするものではなく，その流出によってｑ２に損害を与えるようなものでもないので，有用性はない

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要するに、弁護人は、本件工作機械の図面情報が第三者の手に渡ったとしても、当該図面情報に基づいて本件工作機械を製作できずｑ２（ヤマザキマザック）に損害を与えることがないので、本件各ファイルには有用性はないと述べています。
すなわち、弁護人は、不正取得者である第三者を有用性の判断主体であると述べていると思われます。

このように、第三者にとって価値のない情報は営業秘密としての有用性がないという解釈もありそうな気がします。
しかしながら、やはりというか当然というか、そのような解釈は成り立たず、裁判所は以下のように判断しています。

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本件各ファイルは，そこにｑ２が実験等のコストを掛けて得た高度な技術上のノウハウが含まれ，ｑ２の事業活動にとってその競争力を高めるという効果を持つ有益な情報であるから，有用性の要件はそのことだけをもって充足され，そのような情報を不正に取得した者がそれを具体的にどのように利用できるかにかかわらないというべきである。弁護人の上記主張は失当である。

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なお、高裁では「情報を取得する第三者において当該情報を実際に役立てられるかどうかが判断の要素」とはならないと述べています。

このように、営業秘密の有用性はその保有者にとって有用であるか否かが判断基準となると考えられます。

しかしながら、裁判所は「ｑ２の事業活動にとってその競争力を高めるという効果を持つ有益な情報」であるから、本件ファイルに有用性があるとも判断しています。すなわち、裏を返すと、競争力を高めるという効果を持たない情報には有用性がないとなります。
とうことは、営業秘密保有者がいかに自社にとって有用であるかを主張しても、それが客観的に見て競争力を高める効果を持たいのであれば、その有用性を否定されると考えられますし、実際に民事訴訟ではそのように判断された裁判例も多々あります。

すなわち、営業秘密としての有用性の判断の要素は、営業秘密保有者の経済的な競争力を高めることができるか否ということになりそうです。
例えば、技術情報であれば、営業秘密保有者が従来技術に比べて素晴らしい効果を有すると主張しても、客観的に見てそのような効果がない場合には「競争力を高める」ことにはならないために有用性はないという判断になるかと思われます。
そして、技術情報の有用性は図面やソースコード、具体的な製造方法のように、使用すると製品の製造に直結するような情報は有用性が認められやすい一方、より上位概念、換言すると抽象的な技術思想になり具体性が欠けるほどその有用性は認められ難い、すなわち特許における進歩性の判断と同様の判断になる傾向があると考えられます。

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ー判例紹介ー プログラムに対する営業秘密侵害と著作権侵害について

プログラム（ソースコード）に対する不法行為として、原告が被告に対して営業秘密侵害と共に著作権侵害を提起した裁判例が複数存在します。なお、アルゴリズムについては、ソースコードとは異なり、著作権法１０条３項３号にあるように著作物としては認められていません。
ここでは、営業秘密侵害と共に著作権侵害も争った裁判例のうち、字幕制作ソフトウェア事件（東京地裁平成３０年１１月２９日判決　事件番号：東京地裁平成２７年（ワ）１６４２３号）を紹介したいと思います。

字幕制作ソフトウェア事件は、原告の従業員であったＡ又はＢが原告の営業秘密である字幕制作ソフトウェア（原告ソフトウェア）を構成するソースコードプログラム（本件ソースコード）及びそのファイル「Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂ」を正当な権限なく原告から持ち出して被告会社に開示し、被告会社が本件ソースコード等を不正に取得又は使用したと原告が主張したものです。

本事件では、本件ソースコードのうち一つまたは複数のソースコードと被告ソフトウェアの複数のソースコードとを比較するために、３００組のソースコードのペアについて、その一致点の有無等を鑑定人が判断し、共通性や類似性が疑われる個所を抽出しました。そして、鑑定人が、類似箇所について原告ソフトウェアを参照せずに被告らが独自に作成することが可能であるか否かにつき判断し、その結果に基づいて原告ソフトウェアの不正使用の有無が判断されました。
その結果、裁判所は、原告と被告のソースコードにおいて不自然な類似箇所が複数存在することをもって、被告による原告ソースコードの不正使用を認めました。

さらに字幕制作ソフトウェア事件では本件訴訟に先立って、著作権侵害訴訟（以下「先行訴訟」という。）が提起されています。この先行訴訟は、字幕制作ソフトウェア事件の原告が、被告ソフトウェアは原告の著作物であるプログラム（本件ソースコード）を複製又は翻案したもので原告の著作権を侵害するものであると主張したものです。

この先行訴訟では、一審（東京地裁平成２５年（ワ）第１８１１０号）で原告の請求が棄却されており、原告は同判決を不服として控訴（知財高裁平成２７年（ネ）第１０１０２号）しましたがこれも棄却されています。
具体的には、控訴審では「被控訴人プログラムが控訴人プログラムにおいて創作性を有する蓋然性の高い部分のコードの全部又は大多数をコピーしたことを推認させる事情は認められない。」として棄却しています。

一方、営業秘密侵害を争った字幕制作ソフトウェア事件では、上述のように、被告による本件ソースコードの不正使用が裁判所によって認められています。
このように著作権法違反を認めない一方で営業秘密侵害を認めた字幕制作ソフトウェア事件からは、営業秘密侵害における不正使用の範囲は著作権侵害の複製又は翻案の範囲よりも広い概念であると考えられます。

すなわち、著作権侵害を認められるためには「創作性を有する蓋然性の高い部分のコードの全部又は大多数をコピー」した場合ですが、営業秘密の不正使用と認められるためには「ソースコードに不自然な類似性や共通性が見られる」ことで足り、ソースコードを営業秘密として管理していたならば、当該ソースコードに対する著作権侵害が認められなくても営業秘密侵害が認められる可能性があると考えられます。

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NEXCO中日本入札情報漏えい事件

時々、過去の営業秘密流出事件をインターネットで調べるのですが、２０１６年にＮＥＸＣＯ中日本で入札情報の漏えい事件があったようです。
この事件は、報道でもあまり扱いが大きくなかったようです。しかしながら、ＮＥＸＣＯ中日本は、公共性の高い企業であるためか、自社での検証を行い調査報告書で公表しています。これは、営業秘密の流出の事例として参考になるかと思います。

・ＮＥＸＣＯ中日本 「入札に係る不正行為に関する調査及び再発防止のための委員会」

本事件は、施工管理員として業務に従事していた業務委託先の社員（Ｘ社社員Ａ）が、ＮＥＸＣＯ中日本が発注した２件の工事の設計金額に関する情報（入札情報）を特定の工事会社の役員（Ｙ社役員Ｂ）に漏えいし、この工事会社が当該2件の工事を落札したというものです。本事件は、刑事事件になっており、Ｘ社社員ＡとＹ社役員Ｂとは罰金100万円の略式命令が確定しています。

 本事件の特徴的なところは、自社からの入札情報の漏えいにもかかわらず、自社の社員が関与しておらず、当該入札情報の漏えい者及び当該入札情報を取得者もＮＥＸＣＯ中日本と取り引きのある企業の従業員又は役員であるということです。

そして、ＮＥＸＣＯ中日本の調査報告書には、Ｘ社社員Ａの動機として主として下記（１）～（３）が記載されています（調査報告書１０～１１ページ）。

（１）Ｙ社には仕事上で何度も技術協力をしてもらい、そのおかげで施工管理員として鼻が高い思いをしていた。その積み重ねから、自分のできる範囲でＹ社に何かしてやりたいという気持ちが芽生えていた。
（２）Ｙ社には他の業者には感じない協力会社としての友好的なものも感じており、少なからず儲かって欲しいと常日頃から思っていた。
（３）Ｙ社が取ってくれることで施工管理業務がスムーズにいくと思っていたので、金額を教えてＹ社に取ってもらうのは、自分にとってもＮＥＸＣＯ中日本にとっても良いことだと考えてしまった。

この調査から、Ｘ社社員Ａは入札情報の漏えいが不正競争防止法違反であり、犯罪行為であるとの認識は相当低いどころか、逆に良いことだと考えていたようです。

さらに、このＸ社社員Ａは、どのような人物であったかということも調査報告書から想像できます。調査報告書の１１ページに下記のような記載があります。
「Ｘ社社員Ａは、Ｘ社が受注した施工管理業務の施工管理員として平成８ 年から継続して横浜ＨＳＣで業務に従事しており、横浜ＨＳＣのＮＥＸＣ Ｏ中日本の社員から頼られる存在であった。」
この記載から、Ｘ社社員Ａは業務委託先の社員であるにもかかわらず、ＮＥＸＣＯ中日本からの信頼は厚かったようです。だからこそ、Ｘ社社員Ａは、入札情報も開示されていたのでしょう。

一方、Ｙ社役員Ｂの動機はどうでしょうか。
（１）年初めに行う工事として是が非でも取りたい工事だった。
（２）（総合評価方式のもとでは）技術評価点が常に上位にいるとは限らないので、価格評価点で満点を取らなければ入札に勝てないと思い、どうしても工事価格は知りたかった。
（３）自分は営業マンとして概算金額を聞き出すことは営業の一つだと考えている。

上記（１），（２）は、ＮＥＸＣＯ中日本からの発注を受ける立場としては当然の思いかと考えられます。
しかし、上記（３）はどうでしょうか。「概算金額＝入札情報」のことであり、入札情報は秘密情報であることは、一般的に理解可能であると解されます。
すなわち、Ｙ社役員Ｂは、入札情報という秘密情報を聞き出すことは営業活動の一つであると考えていることになります。そして、言うまでもなく、入札情報という秘密情報を不正に取得することは不正競争防止法違反となります。

このように、Ｙ社役員Ｂは、民事的責任、刑事的責任を負う可能性のある行為を営業活動の一つであると捉えていたことになります。
本事件は、上述のように２０１６年の事件とのように近年発生した事件です。
このため、営業秘密に対する理解がなく、Ｙ社役員Ｂのように未だに他社の営業秘密を取得することを正当であるとの考えを持っている人は少なからず存在すると思います。
まして、会社役員等の部下を持つ役職者がこのような考えを持っていたら非常に恐ろしいことかと思います。
部下は、役職者からの指示により他社の営業秘密を取得する可能性があるためです。これが発覚すると、この部下は刑事責任を追及される可能性、すなわち犯罪者になる可能性があります。また、役職者からの指示となると、この役職者も刑事責任を負い、会社ぐるみとのように判断されると会社も法人として刑事責任を負う可能性があります。
このように、企業の役職者等が不正競争防止法における営業秘密を十分に理解していないと、部下を犯罪者にし、当該部下の一生を台無しにする可能性があります。

さらに、調査報告書では、「第４ 本件事件の問題点（事件発生の要因）」として、１４ページに下記のことが記載されています。

「１ Ｘ社社員Ａに施工管理業務契約の対象外の業務を実施させていたこと
 横浜ＨＳＣ改良Ⅱにおいては、Ｘ社社員Ａに対し、以下のような、本来同人 が実施すべき業務ではない業務を実施させていたことが明らかになった。その 結果､Ｘ社社員Ａに事実上の権限と情報が集中することになり、情報漏えいを 誘発する大きな要因になったと考えられる。 」

Ｘ社社員Ａが優秀な人物であったからこそ、契約対象外の業務まで実施させていたのだと想像できますが、やはり権限と情報の集中は情報漏えいという観点からはリスクを生じさせます。
情報管理のうえでは、当該情報を誰に開示するのか、そして、開示対象となる人物から当該情報が漏えいするリスクがあるのかを判断すべきです。
本事件では、Ｘ社社員ＡはＮＥＸＣＯ中日本の工事を受注する立場にあるＹ社役員Ｂとの接点があったわけですから、Ｘ社社員Ａに入札情報を開示するべきでなかったことは容易に想像できます。

また、調査報告書では以下のことも指摘しています。

「３ 施工管理業務に求められるコンプライアンス意識の欠如等
Ｘ社社員Ａのコンプライアンス意識の欠如及びＸ社の社員教育の不徹底という問題点も一つの要因となっている。」 （１７ページ）

私は結局これに帰結すると考えています。この調査報告書では、ＮＥＸＣＯ中日本の管理下にあったＸ社社員Ａに対することだけを述べていますが、実際にはＹ社役員Ｂもコンプライアンス意識の欠如及び教育の不徹底があったと考えられます。
すなわち、どのような企業も、従業員だけでなく社長を含む役員に、自社の営業秘密の不正な漏えいや他社の営業秘密の不正な取得は不正競争防止法違反となり得、民事的責任及び刑事的責任を負う可能性があることを十分に理解してもらい、このようなことが生じないようにするべきです。

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