営業秘密に関する面白かった記事がありました。
「うかつに転職したら訴訟沙汰に！ 「競業避止義務」と「職業選択の自由」の境界線」という記事であり、筆者の橋本愛喜さんは、自身も町工場の経営をされていたようですね。
記事の内容は町工場の従業員の退職に関し、有能な従業員に対する競業避止義務についてですが、当然、営業秘密も絡む話です。
一見ありがちな話題ですが、実際に町工場の経営をされていた方の記事なので、経営者の悩みを感じ取ることができるかと思います。
私もそうですが、営業秘密だの何だの言っている人の多くは会社経営をしたことはないかと思います。だからこそ、客観的な意見を言えるのかもしれませんが、教科書的な理想論ばかりで実際の現場では出来ないことを言ってしまいがちかなとも思います。
例えば、競業避止義務契約についてはどうでしょうか。
営業秘密等の漏洩防止策の一つとして、就業規則等で競業避止義務を従業員に課しても、その従業員が競合他社へ転職した場合に何ができるのでしょうか？
転職先企業に対してその元従業員を解雇させることもできないし、退職金を返還させるにしても、そのために訴訟を起こす手間や費用が大きすぎペイしないでしょう。しかも、訴訟を起こしたとしても認められない場合も多々あります。
そうすると、営業秘密の漏洩防止のために、競業避止義務を従業員に課すことは現実的ではないとも考えられます。
上記記事からは、そのような経営者の悩みを感じ取れます。
さらに、従業員個人が有する技能、町工場なら例えば溶接や板金、塗装等の技術は、文言等で表すことは難しいことが多く、このため営業秘密として特定し難いと考えられます。そして、この有能な技能を自社で培った従業員が競合他社へ転職することは、経営者なら何とかして阻止したいでしょう。
しかしながら、いきなり前言撤回ですが、個人の技能は本当に営業秘密とできないのでしょうか？
その技能が、例えば、特定の装置の特定の使い方（入力する設定値等）に基づくものであったり、複数の装置の組み合わせ方に基づくものである場合には、その装置の使い方や組み合わせ方を営業秘密とできるかもしれません。
装置そのものは当然公知のものと考えられますが、特定の使い方は公知でないかもしれません。その装置のメーカーも想定していない使い方によって、想定していた以上の能力を装置が発揮する場合もあります。
このような場合には、装置の特定の使い方や組み合わせ方を営業秘密として管理することによって、退職者である個人の技能にある意味制限をかけることもできるのではないかと考えます。
すなわち、自社が有する技術に関して、今一度見直すことは重要かと思います。
自社の技術が離職者と共に他社に流出することをどのように防ぐか？
営業秘密として管理できる技術は秘密管理し、それを離職者に認識してもらい、技術流出を可能な限り防ぐことを検討してはいかがでしょうか？
不競法の平成２７年度改正において、２条１項１０号が追加になりました。
この規定は、営業秘密侵害品が広く流通している可能性があることから，米国等の諸外国の制度を踏まえ，営業秘密侵害品の譲渡等の規制を行うことにより営業秘密侵害に対する抑止力を向上させることを意図し，平成 ２７ 年改正で新たに創設 された規定です（経済産業省：逐条解説 不正競争防止法）。
この改正後の１０号の条文は、下記のものです。
「第四号から前号までに掲げる行為（技術上の秘密（営業秘密のうち，技術上の情報であるものをいう。以下同じ。）を使用する行為に限る。以下この号において「不正使用行為」という。）により生じた物を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，輸入し，又は電気通信回線を通じて提供する行為（当該物を譲り受けた者（その譲り受けた時に当該物が不正使用行為により生じた物であることを知らず，かつ，知らないことにつき重大な過失がない者に限る。）が当該物を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，輸入し，又は電気通信回線を通じて提供する行為を除く。）」
ここで、上記条文で特に重要だと思う部分は、下線部分の括弧書きの内容です。
この下線部分で規定されていることは、営業秘密侵害品の譲渡を受けた者が、営業秘密の侵害があったことを知って又は重過失により知らずに、その営業秘密侵害品をさらに譲渡等（販売等）した場合、この者も営業秘密の不正使用となります。
換言すると、営業秘密侵害品の譲渡を受けた者であっても、当該製品に営業秘密の侵害があったことに対して善意無重過失である場合には、その者は営業秘密の不正使用にはなりません。
ここでいう重過失とは、経済産業省：逐条解説 不正競争防止法には、「例えば，自社の取り扱う商品について，保有者の営業秘密の内容や侵害の状況等が具体的 に記載された上で営業秘密侵害品である旨を指摘する警告状を受理したにもかかわらず，何ら 調査を行わないままに当該商品の譲渡を行う場合，重過失が認められる可能性があるものと考 えられる。」とあります。
他社が製造販売したものを、さらに他者に販売するような小売業において、この条文は重要かと思います。また、自社の製品に、他社が製造販売した機器を組み込んで販売する業種もこの条文は意識する必要があると思われます。
他社の製品が特許侵害品であるか否かは、その製品を購入した企業が自身で特許調査を行うことで判断できます。しかしながら、他社の製品が営業秘密侵害品であるか否かは、その製品を購入した企業が自身で調査することはまず不可能です。営業秘密は非公知のものなので当たり前ですね。
では、他社から製品を購入し、さらにそれを販売する企業（以下「製品購入企業」といいます。）はどうするべきか、購入する製品が他社の営業秘密を不正使用していないことの誓約を取るべきでしょう。このような誓約を当該製品の売買契約書等に含ませることが考えられます。
なお、経済産業省：逐条解説 不正競争防止法には、「この悪意又は重過失の主観要件は，裁判等においては，原告（被害者）側で主張・立証す べき請求原因事実である」とあります。
このことからすると、製品購入企業が、もし営業秘密侵害品を購入し、販売したとしても、実際に営業秘密の不正使用について悪意・重過失でないならば、上記誓約を取る必要もないかと思います。もし、裁判となっても、悪意・重過失の立証は原告（被害者）が行うべきものであり、製品購入企業が本当に悪意・重過失でないならば誓約の有無に関係なく、その原告は、製品購入企業の悪意・重過失を立証できるわけがないのですから。
しかしながら、取引企業との間で、随時このような営業秘密に関する誓約等を取り付けることで、自社は営業秘密に関する意識が高いということのアピールにもあるかと思います。
個人や企業において、未だ営業秘密に対する意識が低いところが多々あるかと思います。そのような企業と取引を行うと、もしかすると自社が不要な争いに巻き込まれるかもしれません。
おかしな表現かもしれませんが、取引企業に対して営業秘密の教育を行うといった意味でも、随時、営業秘密に関する誓約を取ることは意味のある事かと思います。
そして、それが結果的に自社を守ることになるかと思います。
このブログ「営業秘密ラボ」を始めて半年が経過しました。
ほぼ週に３回程度のペース、月水金で更新しています。
案外ネタは尽きませんね。
アクセス数に関しては、セミナーを行う際に他の媒体等によって告知させて頂いたこともあって３カ月前に比べて増加していますが、上記告知によるピークがあり、最近はピーク時に比べて多少は減少しています。
しかしながら、ピーク時は一見さんも多かったでしょうから、今もこのブログを見てくださる方は営業秘密に強い興味を持っている方々なのかなとも思います。
また、ブログ記事の数も増えてきているので、検索サイトからこのブログに辿りついている方も増えているようです。
ブログ記事毎のアクセス数に関しては、途中でブログの表示方法を変更したりしたので、一概にどの記事のアクセス数が多かったかは分かりませんが、セミナーの告知記事である「10月17日に横浜で営業秘密セミナーを開催します。」が群を抜いてアクセス数が多かったんですね。このセミナーには皆さん興味を持って頂けたようです。
そして、ブログ記事ではないですが、「営業秘密 非公知性」や「営業秘密 有用性」で検索すると、意外なことに私がパテント誌に寄稿した「営業秘密における有用性と非公知性について」がかなり上位に現れています。
私のブログからアクセスした人が多いのか？それとも別ルートでアクセスしてた人が多いのか？それは分かりませんが、嬉しい驚きです。
私の寄稿に限らず、パテント誌にアクセスしている人は案外多いのでしょうか？
パテント誌は、掲載記事をｐｄｆ化して日本弁理士会のホームページで公開しているので、自身の論文等を他の人に見てもらうには良い媒体であることに気づきました。会員以外にも閲覧できるように、ネットで掲載記事を公開している知財関係の雑誌は少ないですからね。
また、ブログ記事の写真が良いという方も複数人いらっしゃいました。
これも意外な反応です。ちなみに、山の写真は上高地であり、お寺の写真は鎌倉のお寺です。
今後は、今までのように営業秘密に関する情報発信や自身の考察等に加え、このブログは営業秘密に関するサービスのビジネス化の足掛かりの側面もあるので、サービス内容の紹介も積極的に行っていきたいと思っています。
秘密情報の視点から考えると、管理職は人を管理する他に情報を管理する役割も今後重要になるかと思います。
営業秘密は、まさに情報そのものです。
どの情報を営業秘密とするのか、営業秘密は適切に管理されているのか、営業秘密が何時どこで使われたのか。
こういったことは誰かが把握しなければならないかと思います。
では誰が把握するのか？
やはり各部の上長である管理職の方でしょうか？
また、自身の所属部で、他社の営業秘密と思われる情報が開示されている場合には、その出所を特定することです。もし、その情報が不正の目的等で社内に持ち込まれていたのであれば、開示も使用もしてはいけません。また、その営業秘密が他社から提供されたものであれば、社内での開示・使用の態様が適正であるかも確認する必要があるでしょう。
さらに、重要と思われることが転職してきた人の業績管理。
業績の悪い転職者に対応するのではなく、業績が良い転職者にアンテナを張ります。
転職者が転職後すぐに素晴らしい結果を出した場合、例えば、新規顧客を次々に獲得や、新しい技術開発に成功等した場合、その要因を探ることが必要かとも思います。
その転職者の個人的資質・能力によるものであれば当然素晴らしいことですが、もし前職企業の営業秘密を持ち込んで使用していたとなれば大事です。
すぐに、その使用を止めさせる必要があります。
技術情報を営業秘密として管理するか、又は特許出願とするかで悩む場合があるかもしれません。
では、どのような基準で技術情報を営業秘密とするか特許とするかを分けるべきでしょうか？
判断基準の一つは、その技術を公知とするべきか否かであると思います。
非公知とするのであれば営業秘密とし、公知となっても良いのであれば特許出願も視野に入れることができます。
最近流行りの「オープン＆クローズ戦略」に通じる考えですね。
ここで、営業秘密として管理することが難しい技術があります。
それは、消費者（顧客）が視認できる製品の外形や機械構造等の製品化すると必然的に公知となってしまう技術（技術思想）です。
これらは、市場に製品が出ると同時に公知となってしまうので、営業秘密の３要件のうち、「非公知性」を満たさなくなります。
非公知性を満たさなくなる技術は、営業秘密として管理するのではなく、特許出願（実用新案出願又は意匠出願）することを検討するべきかと思います。
一方で、製品が市場に出る前であれば公知となっていないので、その技術は営業秘密として管理可能ですし、特許出願等を行うのであれば営業秘密として秘密管理するべきものです。
なお、製品の外形等でも、その図面は営業秘密とできるのではないかと思います。
図面そのものは、非公知であり有用性を有していると考えられるためです。
しかしながら、判例では容易にリバースエンジニアリングできる技術は、非公知性を有しないとされています。
非公知性とリバースエンジニアリングとの関係については、下記ブログ記事や私の論文でまとめていますので、ご興味があれば見てください。
下記の記事等にも記載していますが、営業秘密における非公知性とリバースエンジニアリングとの関係は未だ判例が少ないため、明確でないように思えます。
・過去ブログ記事「
営業秘密の３要件 非公知性 -リバースエンジニアリング- 」
・過去ブログ記事「
営業秘密の３要件 非公知性 -リバースエンジニアリング- その2 」
・パテント誌論文「
営業秘密における有用性と非公知性について」
また、特許で言うところの進歩性が認められ難い技術情報は、営業秘密として管理すべきかと思います。
例えば、工場の生産ラインの構成、食品や化学製品等の原料配合、プログラムのソース等、設計事項とされる技術であるものの、他社に知られたくない技術が営業秘密として管理する技術になるのではないでしょうか。
さらに、特許出願明細書に記載しなかった数値等、特許出願に関するヒアリングを弁理士と行った際に、「これはノウハウでしょうから明細書に記載するのはやめましょう。」とされた技術も営業秘密として管理するべきかと思います。
特に、特許技術に関連する技術情報（ノウハウ）は、ライセンスを意識するのであれば営業秘密として管理することは重要かと思います。
特許権と共にその技術をより確実に実施するためのノウハウも一緒にライセンスすることは一般的ですから。
また、特許は、存続期間が出願日から２０年です。
この２０年という期間は、長いようで短い気もします。この２０年を過ぎると特許権は消滅し、その技術は誰でも使える技術となります。
特許出願と製品販売が同時にできている場合は少ないと思います。
例えば、特許出願から２～３年後に製品販売、略それと同時に特許権の取得。
その製品の市場優位性が分かるのにさらに１～２年とすると、特許権を取得していることによる利益は１５年、審査の長期化等が生じるとそれよりも短いかもしれません。
その特許権が基礎技術に近いものであるならば、その技術を使った製品販売まで相当の時間を要するかもしれません。
一方、技術を営業秘密として適切に管理すると、独占排他権は半永久的に独占できるかもしれません。
例えば、コカ・コーラの製法やケンタッキーフライドチキンの製法等がとても分かりやすい典型例でしょうか。
このように、技術を営業秘密とするか特許出願するかの判断は、企業の事業スパンも考慮に入れるべきかと思います。
あまりまとまっていない気もしますが、技術情報を営業秘密とするか特許出願するかは、非常に難しい判断かもしれません。
この判断としてよくない判断は、営業秘密管理や特許出願を目的が明確でないまま漫然と行うことでしょうか。
私は知財業界においてこのような漫然とした判断が多々あるように感じます。
何のために特許出願を行うのか？自社実施のため？、他社排除のため？、社員のモチベーションアップのため？
営業秘密管理や特許出願はコストもかかり、マンパワーも要します。
営業秘密管理、特許出願の何れを選択する場合でも、最も重要なことはその“目的”は何かということではないでしょうか？
