近年、「オープン＆クローズ戦略」や「オープンイノベーション」という文言がもてはやされ話題になっています。
オープンイノベーションの定義については、人ぞれぞれかと思いますが、ざっくりとした私の理解では「他社等との共同開発や協力関係により自社だけではなし得なかったビジネス展開を進める」といったものです。一般的には、自社のみで技術開発等を行う自前主義（クローズドイノベーション）の対極に位置する考えとされています。
また経済産業省を中心として、オープンイノベーションに関する色々な資料が公開されています。下記に一部をリンクしますが、他にも多々あります。
NEDO：オープンイノベーション白書（第二版掲載 2018年6月）
経済産業省：オープンイノベーションと知財の管理・契約リスクに関する啓発パンフレットを公表しました（公表日 2018年6月）
経済産業省：「事業会社と研究開発型ベンチャー企業の連携のための手引き（初版）」をとりまとめました（公表日 平成29年5月18日）
近畿経済産業局：中小・ベンチャー企業のためのオープン・イノベーション ハンドブック（最終更新日：平成28年4月15日）
ここで、前回までのブログ記事で紹介したストロープワッフル事件ももしかしたら、オープンイノベーションを期待して原告が被告と提携関係を結ぼうとしたのかもしれません。
過去ブログ記事
・－判例紹介－ ストロープワッフル事件 その１ ビジネスモデルを営業秘密とすること
・－判例紹介－ ストロープワッフル事件 その２ ビジネスモデルを営業秘密とすること
この事件では、原告はストロープワッフルの実演販売に十分な経験を有していなかったようですから、被告を取り込むことでこのストロープワッフルの実演販売をビジネスとして成功させようという目論見があったのではないかと想像します。
しかしながら、原告は被告との提携関係を結べず、逆に被告にストロープワッフルの実演販売のビジネス化の機会を与えただけになりました。
この事件において原告の決定的な失敗は、原告と被告との間の交渉段階において秘密保持契約（NDA）を締結していなかったことだと考えます。この事件ではたとえNDAを締結しても、原告のノウハウは有用性・非公知性を満たさず、営業秘密としての不正競争防止法による法的保護は受けられない可能性が高いかと思います。
しかしながら、締結するNDAの内容にもよりますが、原告と被告との間でNDAを締結することで、被告が実施したストロープワッフルの実演販売に対してNDAの契約不履行で民事的責任を負わせることが可能だったかもしれません。
上記事件のように、オープンイノベーションを行うにあたり、特に技術情報に関しては自社の秘匿化技術（ノウハウ）を他社に開示せざる負えない状態になることが多いかと思います。
これは当然のことと考えられ、オープンイノベーションにより新たな技術を導入したい企業にとって、この新たな技術は公知でない他社のノウハウである可能性が非常に高いからです。もし、必要な技術が公知技術であれば、オープンイノベーションをするまでもなく自社開発が可能でしょうから。
また、新たな技術を導入したい企業も、上記事件のように、オープンイノベーションにより協力関係を築く他社に自社の秘匿化技術を開示しなければならない可能性が有るかと思います。
このように、オープンイノベーションには他社に対して自社の秘匿化技術の開示が必要な場面があり、これは企業にとって非常にリスクの高いことかと思います。
しかしながら、オープンイノベーションを説明している資料には、情報開示リスクの視点がやや欠けているものが多いかと思います。
これに関して、上記の近畿経済産業局の中小・ベンチャー企業のためのオープン・イノベーション ハンドブックには情報開示リスクへの対応策が詳細に記載されています。すなわち、オープンイノベーションにおける秘密保持契約（NDA）の重要性についてです。また、経済産業省のオープンイノベーションと知財の管理・契約リスクに関する啓発パンフレットを公表しましたにもわかりやすく記載されています。
以上のように、オープンイノベーションを行うにあたり秘匿化技術の開示に関する意識が十分でないと、オープンイノベーションに関する交渉決裂後や終了後に他社に自社のノウハウを使用されるという思いもよらなかった事態に陥る可能性が考えられます。
このため、オープンイノベーションにおけるNDAの重要性を理解し、かつ必要以上に相手方に秘匿化ノウハウを開示しないことを心掛けるべきかと思います。
また、重要な自社技術については、特許権を取得することも当然に考慮しなければなりません。特許権を有していれば、相手方が許諾無く実施した場合には、NDAの締結に関係なく侵害となります。
特許権の取得のためには技術を公開する必要がありますので、公開する技術内容、すなわち特許出願明細書に記載する技術内容を十分に検討する必要があります。公開したくない技術は秘匿化です。
新たな技術を自社開発した場合、それをどのように管理するのか、具体的には特許出願するのか、秘匿化するのか、それとも何もしないのか、これらを当該技術を使用する場面を想像しながら常に選択する必要があります。
弁理士による営業秘密関連情報の発信
前回の「－判例紹介－ ストロープワッフル事件 その１」の続きです。
今回の記事は少々長いと思われる方もいらっしょあるかもしれませんが、この裁判例は「知的財産とは何か？」そのようなことを考えさせられる判例かと思われます。
この事件（東京地裁平成２５年３月２５日判決）において、原告は「被告らにおいて，オランダの伝統菓子であるストロープワッフルに関して原告らの考案したビジネスモデル等の営業上のノウハウを無断で使用して上記ワッフルの販売等をし，これにより原告らに損害を与えた」と主張しています。
確かに、前回のブログでも経緯を記載したように、被告は原告のビジネスモデルを参考にしてストロープワッフルの実演販売を開始したと思われます。
今回のブログでは本事件における裁判所の判断を具体的に説明します。
上記原告の主張に対して裁判所は、原告会社が提案したビジネスモデルに対して一定の独自性を認めました。
そのうえで、裁判所は「本件ノウハウ等については，被告らとの関係において，原告らの主張するようなビジネスモデル等としての権利性を認めることはできない。」と判断しています。
具体的には、裁判所はまず「原告らの主張するビジネスモデルは，オランダで昔から受け継がれているストロープワッフルの屋台，店頭での製造販売方法であること，オランダ本場のストロープワッフルを焼きたてで提供するという販売形態自体も，平成２１年４月当時，既に神戸在住のオランダ人が店舗を構えて行っていたことがうかがわれるところであって，生地，シロップ等の原材料の取扱方法，使用量等についても，オランダにおける伝統的な製法に基づくものといわざるを得ないものであり，」とのように本件ノウハウの非公知性を否定しています。
裁判所はこれに続いて「また，被告Ｐ２及び被告Ｐ３が，平成２１年８月頃，オランダに現地調査に行った際にも，一定のノウハウを習得していることが認められる。」とのように認定し、「そうすると，オランダで一般的に行われている製造・販売方法について，日本において事業として展開することに一定の独自性があるとしても，ビジネスとしてのアイデアの域を超えるものではなく，それ自体が類似の製造・販売方法を実施することを許さないような形態のものであるとはいい難い。」と判断しています。
さらに裁判所は「原告らは，被告Ｐ２及び被告Ｐ３との提携のための協議を打ち切った後，他の会社等との間でストロープワッフルの実演販売についての協議を行ったものの，合意に至って事業が展開されるには至らなかったことが認められるところであり，被告Ｐ２も原告らのビジネスモデルについて，実現可能性に疑問を呈していること（乙３，被告Ｐ２本人）などに照らすと，ビジネスモデルとして有効性があると認めるに足りないといわざるを得ず，本件ノウハウ等に従うことによって均質な製造販売と収益性のある店舗の開設及び運営が可能となるとする原告らの主張も採用することができない。」と判断しています。
この裁判所の判断は、営業秘密の有用性の判断に該当するかと思われます。そして、この裁判所の判断で興味深いところは、上記下線のように“原告主張の本件ノウハウはビジネスモデルとして有効ではない”と認定しているところです。
営業秘密の有用性の判断（本事件では本件ノウハウを営業秘密とは明言していません。）として、このように“ビジネスとしての成否”を基準とした判断は多くないと思われます。
このように、裁判所は、原告主張の本件ノウハウについて一定の独自性を認めましたが、有用性及び非公知性は認めていないと解されます。
すなわち、本件ノウハウは独自なものではあるが、知的財産として保護するには相当ではないと判断していると思われます。
これは知的財産を考えるうえで、重要なことでしょう。「独自のアイデア≠保護価値のあるもの」ではないということです。
「独自のアイデア＝保護価値のあるもの」とするためには、独自のアイデアにさらに“何か”を付加しなければなりません。その判断基準が不正競争防止法の営業秘密では有用性及び非公知性であり、特許では新規性及び進歩性になります。
ちなみに、特許においてもビジネスでの成功は進歩性の判断に影響を及ぼします。
具体的には、特許・実用新案審査基準の第２節進歩性の末尾に以下の基準が記載されているように、商業的成功を進歩性を肯定する事情としています。
―――――――――――――――――――――
審査官は、商業的成功、長い間その実現が望まれていたこと等の事情を、進歩性が肯定される方向に働く事情があることを推認するのに役立つ二次的な指標として参酌することができる。ただし、審査官は、出願人の主張、立証 により、この事情が請求項に係る発明の技術的特徴に基づくものであり、販売技術、宣伝等、それ以外の原因に基づくものではないとの心証を得た場合に限って、この参酌をすることができる。
―――――――――――――――――――――
さらに、原告会社は、被告会社等との間で本件ノウハウ等に関する秘密保持の合意が成立したとも主張しました。
これに対して裁判所は「原告Ｐ１が，プランタン銀座との交渉において，プランタン銀座の担当者に対して本件機密保持同意書を交付し，原告会社が提案した情報はいずれも原告会社の機密情報であり，原告会社の同意なく使用してはならないこと等を説明したこと，その際，被告Ｐ２及び被告Ｐ３も同席していたことが認められるものの，原告Ｐ１が，被告アチムないし被告Ｐ３，被告Ｐ２との協議の中で，同被告らに対して本件機密保持同意書を交付ないし説明したことや，同被告らがこれを了承したことを認めるに足りる証拠はなく，原告会社と同被告らとの間で，上記合意が成立したと認めることはできない。」と判断し、原告が主張する被告との秘密保持の合意、すなわち秘密管理性も否定しました。
ここで、重要と思われることは、取引において秘密保持はその対象者と確実に合意しなければならないということです。
確かに被告は、プランタン銀座の担当者と原告との間で交わされた秘密保持合意の場に同席したのであるから、被告も本件ノウハウに対する原告の秘密管理意思を認識し得たとも考えられます。
一方で、原告はプランタン銀座との間で秘密保持合意を行ったにもかかわらず、被告との間では秘密保持合意を行いませんでした。そうすると、原告は、被告に対しては本件ノウハウを秘密とする意思はなかったとも考えられます。
このような曖昧な状態を回避するためにも、秘密保持契約はその対象者との間で確実に行う必要があります。
以上のように、本事件はビジネスモデルを営業秘密管理する場合における秘密管理性、有用性、非公知性の判断について色々参考になる事件かと思います。
なお、このようなビジネスモデルを特許等で守ることができないかを弁理士としては考えたいところです。
しかしながら、製造方法については裁判所が「生地，シロップ等の原材料の取扱方法，使用量等についても，オランダにおける伝統的な製法に基づくものといわざるを得ない」と判断しています。このことから、当該製造方法は特許でいうところの新規性・進歩性が無いと考えられ、製造方法の特許化は難しいと考えられます。
そうすると、ストロープワッフルの実演販売に用いるマークを作り、当該マークを商標登録することでブランドとして当該ビジネスを守ることも検討する余地があるかと思います。しかしながら、そもそも本事件では判決文を読む限り、原告のビジネスモデルが有効でないようですので、ブランド化云々以前の問題であるとも思えます。
思うに、原告はストロープワッフルの実演販売に係るビジネスモデルを被告に開示したタイミングが早すぎたのではないでしょうか？
どの様な経緯で原告と被告とがビジネス提携契約の交渉に至ったのか不明ですが、原告はストロープワッフルの実演販売に係るビジネスモデルを構築し、当該ビジネスモデルにある程度の目途が立った時点で被告と交渉し、秘密保持契約を締結するべきだったのではないかと思います。
それにより、例え被告が当該ビジネスモデルと同様の事業を勝手に行ったとしても、当該ビジネスモデルが営業秘密として認められた可能性があったのではないでしょうか。
弁理士による営業秘密関連情報の発信
今回はビジネスモデルに関する営業秘密の判例について紹介します。
この事件は、東京地裁平成２５年３月２５日判決の事件であり、原告は「被告らにおいて，オランダの伝統菓子であるストロープワッフルに関して原告らの考案したビジネスモデル等の営業上のノウハウを無断で使用して上記ワッフルの販売等をし，これにより原告らに損害を与えた」と主張したものです。
この事件は、上述のように新規なビジネスモデルを他者に開示したことによって生じた事件であり、この他者が当該ビジネスモデルと同様のビジネスを始めました。
このような事件は、多々ありそうな事件であり、また、どのような理由でどのような判決となるのか興味深いものだと思います。
事件の経緯は大まかには下記のとおりです。
①原告会社は、オランダの伝統的な焼き菓子であるストロープワッフル（薄地の２枚のワッフルの間にシロップを挟んだもの）を日本で販売することを企画。
②原告会社は、平成２１年３月２５日、被告会社Ａとの間でフランチャイズシステムにより、ストロープワッフルの実演販売等を行う店舗を展開することを内容とするスイーツビジネス提携契約（以下「本件契約」という。）に関する協議を開始。
③原告会社は、同年７月６日、被告会社Aに対して本件契約に関する協議を終了する旨通知。
④被告会社Ｏ（平成２１年８月２０日設立）は、同年９月頃、株式会社Ｉとの間でストロープワッフルの販売に関する契約を締結。同年９月３０日から同年１１月３日まで、株式会社Ｉの新宿本店にストロープワッフルの実演販売を行う店舗を設置してその販売を行った。その後、被告Ｏは、ストロープワッフルの実演販売を行う店舗を設置してその販売を行った。
被告会社Ｏは、オランダのスイーツ輸入、製造、販売等を目的として、被告会社Ａの代表取締役であった被告Ｐ３が代表取締役となって設立した会社です。
上記①から④の経緯からすると、被告会社は原告会社のストロープワッフルに関する本件ノウハウを知ったうえで、ストロープワッフルの製造販売を開始したと考えられます。
これは、原告にとってみると本件ノウハウの不正使用であると考えても当然かと思います。
ここで、裁判所の判断について先に結論を書きます。
なお、本事件は、原告も本事件のノウハウを営業秘密と明言していないせいか、裁判所も営業秘密の３要件（秘密管理性、有用性、非公知性）とは明示して判断を行っていませんが、実質的には３要件の判断をしていると思われます。
まず、裁判所は、原告会社が提案したビジネスモデルに対して一定の独自性を認めました。
しかし、裁判所は「ビジネスとしてのアイデアの域を超えるものではなく、それ自体が類似の製造・販売方法を実施することを許さないような形態のものであるとはいい難い」と判断しました。これは営業秘密でいうところの非公知性又は有用性の判断かと思われます。
また、裁判所は、被告の主張等を勘案して、ビジネスモデルとして有効性があると認めるに足りないと判断しています。これは営業秘密でいうところの有用性の判断かと思われます。
さらに、原告会社は、平成２１年３月頃から、被告会社Ａ、被告Ｐ２及び被告Ｐ３に対し、日本での事業展開に必要なストロープワッフルに関する全ての情報を説明し、その際に機密情報を開示し、使用を試み，利益を享受しないことに同意する旨の機密保持同意書（以下「本件機密保持同意書」という。）を示したと主張しました。
これに対し裁判所は、原告会社と被告会社Ａ等との間における機密保持の同意についても認めませんでした。これは営業秘密でいうところの秘密管理性の判断かと思います。
このように、原告会社の主張はすべて認められなかったのですが、裁判所におけるこれらの判断は営業秘密と判断されるビジネスモデルを営業秘密として管理するにあたり基準となり得るものかもしれません。
裁判所の判断の具体的な内容は次回に。
弁理士による営業秘密関連情報の発信
