ソフトバンク事件の報道や本質的なことについて

ソフトバンクの機密情報が元従業員によってロシア側に漏洩された事件について、比較的大きく報道されていること、いわゆるスパイ事件の様相もあり、いくつか特集記事のようなものも掲載されています。

確かに、ソフトバンクの機密情報がロシアの外交官に漏洩していたという事件は、幾つもある機密情報の漏洩事件の中において、インパクトがある事件です。しかしながら、スパイ防止法といった法律のない日本において、この事件は不正競争防止法の営業秘密侵害罪であり、「ロシアに情報が漏洩」したことが犯罪とされたわけではありません。

本質的には、今まで幾つもあった営業秘密侵害事件と何ら変わりません。すなわち、漏洩された情報が秘密管理性、有用性、非公知性を有した営業秘密であって、不正の目的を持って開示等されたことを持って、事件化されたものです。
今回の事件を特集した記事において、この点を述べているものがほとんどないことが少々気になります

すなわち、今回の事件は、ソフトバンクから流出した情報に、営業秘密が含まれていたから事件化することが可能となったものです。この事件は、ソフトバンクが察知したのか、公安当局が察知したのかは分かりませんが、元従業員が営業秘密にアクセスし、その情報をロシア側に渡したことで逮捕に至ったものであり、もし、営業秘密とされない情報だけを漏洩させていたのであれば、事件化には至りません。

ここで、「営業秘密とされない情報」とは何でしょうか？上述の、秘密管理性、有用性、非公知性を満たさない情報です。そして、このブログを度々ご覧になられる方は分かるかと思いますが、そもそも特定されている情報です。情報が特定されていないと、当然、秘密管理もできませんし、有用性、非公知性の判断を客観的に行うこともできません。しかしながら、情報は特定されていなくても、従業員が記憶している断片的な情報として漏洩される可能性もあります。

このように、特定されていない情報、秘密管理されていない情報は、まず、営業秘密となり得ません。そのような情報に対して、従業員によって漏洩された、企業スパイだ、と訴えても、営業秘密侵害とは認められません。実際にそのように判断された裁判例は幾つもあります。
裏を返すと、営業秘密とされていない情報は、基本的には、誰でも自由に開示したり、使用したりすることができます。今回の事件も、もしかしたら、本来漏洩されたくない情報であったにもかかわらず、その情報が特定されていない、秘密管理から漏れていた等の理由により、事件化できなかったものもあったかもしれません。

なお、営業秘密でない情報の開示・使用を制限させたいならば、秘密保持義務を相手方に課す必要があります。それが就業規則であったり、他社との秘密保税契約であったりします。
しかしながら、秘密保持義務違反は、民事的責任を負わせることはできるものの、刑事的責任を負わせることはできません。また、その条項によっては秘密保持義務を課す情報の範囲が実質的に営業秘密とされる情報の範囲と同じになってしまい、あまり意味のないものとなる可能性もあり、秘密保持契約等で情報を守ろうとすることは相当の注意が必要です。

このように、もし自社から情報が漏洩したとしても、企業スパイというイメージだけで事件化はされません。どのような企業情報がその対象となるかを理解しないと、自社の情報を守ることはできません。

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オープンイノベーションや他社等との共同研究・開発のリスク

一昔前までは、知財戦略と言えば、単に特許出願することを指していたかもしれません。
しかしながら、今の時代、技術開発において自社開発だけでなく、オープン・クローズ戦略、オープンイノベーション、産学連携、異業種連携等、様々な形態・選択肢が考えられ、さらに、他社の特許出願戦略も考慮して、敢えて権利化せずに公知化することや秘匿化することを深く考える必要があるでしょう。

ここで、オープンイノベーションや産学連携等の共同研究・開発等では、他社等に自社の技術を積極的に開示したり、共同研究・開発により共有となる技術情報が現れます。このとき必ず相手方と交わされるものが秘密保持契約でしょう。
では、情報を開示する相手方や共同研究・開発先と秘密保持契約を締結すれば、自社が秘匿したい情報は守れるのでしょうか？

当然ながら、決してそのようなことはなく、相手方が不注意又は意図して秘密保持義務のある情報を開示や使用した利する可能性があります。
また、共同研究・開発の相手方が大学等の研究機関であれば、論文や学会発表等により、積極的に公開することを希望するでしょう。そのような相手に対して、秘密保持契約を締結しようとしても、秘密保持期限等で合意が難しく、うまくいかないことは容易に想像できます。

さらに、海外の企業や研究機関との共同研究・開発等を行う場合も今後多くなるでしょう。 その相手方によっては「秘密」という概念が希薄な国もありますし、公的な研究機関を装っていても、その国の軍と密接な関係を有している機関もあるようです。 そのような相手方に秘密保持義務を課したところで意味はあるのでしょうか？

このように、秘密保持契約を締結したからと言って安心できるものでは決してなく、相手方と情報を共有したのであれば、その情報は漏えいする可能性は確実にあります。そのため秘密保持契約は、情報漏えいを抑制するに過ぎないと考えます。

すなわち、本当に秘密するべき情報は、他社等に開示や共有するべきではありません。
そもそも自社が秘密にしたい技術についての共同研究・開発等は行うべきではないでしょうし、共同研究・開発等をする対象も技術漏えいが生じても許容できる範囲内とするべきです。

従って、共同研究・開発等は、秘匿すべき情報が漏えいするリスクを許容できる範囲内で行うべき、すなわち、共同研究等がビジネスにもたらす利益と情報漏洩がもたらす不利益とを天秤にかけて判断するべきでしょう。

また、基礎技術開発であれば、その基礎技術までは共同研究・開発したとしても、その後の、ビジネスに直結する応用技術に関しては自社開発（独自開発）で行う、というような選択も当然にあります。
さらに、最終的に欲しい技術が複数の技術を統合したものであれば、この複数の技術を別々の相手方と共同研究・開発、又はこの一部を共同研究・開発し、これらを統合した最終的な技術は自社開発するということも考えられるでしょう。

このように、本当に秘匿化するべき技術は、他社に漏洩しないことを第一として、共同研究・開発等を推進するべきかと思います。

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ー判例紹介ー 営業秘密侵害、認められなかった言い訳

前回のブログでは、営業秘密の侵害と認められるためには不正の目的が必要であることを述べました。

では、転職等の際に営業秘密を持ち出した被告が、営業秘密を持ち出した理由を不正の目的ではないと主張した場合には、裁判所はどのように判断するのでしょうか。

その一例として、生産菌製造ノウハウ事件（東京地裁平成２２年４月２８日判決）が挙げられます。 この事件は、原告が保有する営業秘密である本件生産菌（コエンザイムQ10）を被告が退職時に持ち出したというものです。
なお、被告は、原告企業を退職後に、被告企業の代表取締役となっています。被告企業は、きのこ類の輸出入，加工，販売，医薬品，医薬部外品，化粧品，試薬，診断薬，食料品，診断薬用酵素等の研究，開発，製造，販売，輸出入等を目的とする株式会社です。

そして、被告は、本件生産菌を持ち出した理由を、原告を退職する際，所持品等の整理を求められたため，記念に自分の研究対象物の一部である本件各物品を持ち帰ったものであり、不正の目的はなかった、とのように主張しています。

しかしながら、このような被告の主張に対して、裁判所は下記のように判断して被告の主張を認めませんでした。

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本件生産菌Ａ，Ｂは，旭化成及び原告が長年にわたる研究開発によって取得した重要な事業用資産であり，それ自体が秘匿性の高い営業秘密であること，また，そのことは，原告の診断薬事業に長年関わってきた被告Ｃであれば当然認識していたはずであることからすれば，被告Ｃが持ち出した生産菌を原告を退職する際の記念として持ち帰ったとする被告Ｃの上記供述部分は，およそ不合理というほかない。かえって，上記のとおり，それ自体が営業秘密となる原告の重要な事業用資産である本件生産菌Ａ，Ｂを原告に無断で持ち出したという行為自体からみて，被告Ｃには，それらを自己の利益を図るために利用する意図があったことがうかがわれるものといえる。

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さらに、裁判所は、下記のように生産菌を持ち出した後の行為も含めて不正の目的であると推認しています。 

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平成１６年１０月ころに本件生産菌Ａ，Ｂを原告社内から持ち出した前後の被告Ｃの行動をみると，被告Ｃは，上記持ち出し直前の平成１６年９月ころ，マイナス８０℃の冷却性能を有する本件冷凍庫を購入していること，原告社内から持ち出した本件各物品を本件冷凍庫に入れて保管していること，その後，本件冷凍庫の置き場所は何度か変わっているものの，本件各物品については，平成１８年４月２７日に大仁警察署に任意提出するまで，本件冷凍庫に入れた状態のまま継続して冷凍保存していることが認められるのであり（前記（１）ウ），これらの事実によれば，被告Ｃが本件各物品を持ち出す前から持ち出した生産菌を長期間保存し，それらを自己の利益を図るために利用する意図を有していたことを推認することができる。

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このように、被告が不正の目的でないと主張しても、裁判所は被告の行為を総合的に判断して不正の目的の有無を判断することになります。

また、刑事事件でも、不正の目的でないことを被告が主張した事件（最高裁平成３０年１２月３日　平３０（あ）５８２号）があります。

この事件において、被告は、被告によるデータの複製は記念写真の回収を目的としたものであって、いずれも被告人に転職先等で直接的又は間接的に参考にするなどといった目的はなかった、とのように主張しました。なお、被告は、営業秘密の保有企業である勤務先会社の退職後、勤務先会社の競合企業に転職しています。

被告の上記主張に対して裁判所は「「宴会写真」フォルダを除く３フォルダには，それぞれ商品企画の初期段階の業務情報，各種調査資料，役員提案資料等が保存されており，Ａの自動車開発に関わる企画業務の初期段階から販売直前までの全ての工程が網羅されていた。」とのように事実認定をし、下記のようにして記念写真の回収目的であることを否定しました。

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４フォルダの中に「宴会写真」フォルダ在中の写真等，所論がいう記念写真となり得る画像データが含まれているものの，その数は全体の中ではごく一部で，自動車の商品企画等に関するデータファイルの数が相当多数を占める上，被告人は２日前の同月２５日にも同じ４フォルダの複製を試みるなど，４フォルダ全体の複製にこだわり，記念写真となり得る画像データを選別しようとしていないことに照らし，前記１(2)の複製の作成が記念写真の回収のみを目的としたものとみることはできない。

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なお、この事件において被告は、記念写真の回収であるとの主張と共に、業務関係データの整理を目的であるとの主張も行いましたが、この主張も裁判所は認めませんでした。

これらの事件による裁判所の判断から、営業秘密を持ち出して転職等した場合には、不正の目的でないとするよほど合理的な理由が無い限り、不正の目的であると判断（推認）されるのではないでしょうか。すなわち、転職等するときに営業秘密を持ち出し、それが発覚した場合には、言い逃れは相当難しいと思えます。

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営業秘密の侵害とは？特許権侵害との違い

営業秘密の侵害とは具体的にどのようなものでしょうか。ここでは、技術情報を営業秘密とした場合を例にしますが、営業情報を営業秘密とした場合も基本的には同じと考えられます。

まず、比較のために特許侵害について説明します。特許法６８条に特許権の効力として以下のように規定されています。

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特許法六十八条　
特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有する。ただし、その特許権について専用実施権を設定したときは、専用実施権者がその特許発明の実施をする権利を専有する範囲については、この限りでない。

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すなわち、特許権者等でないものが、他人の特許発明を業として実施したら、当該特許権の侵害となります。
具体的には特許権の侵害とは、他人の特許権に係る請求項を構成する要件を全て充足するように実施することをいいます（文言侵害）。
特許権侵害には文言侵害だけでなく、均等侵害や間接侵害という侵害の形態もありますが、基本的には上述のように請求項に記載の技術を実施した場合に侵害であるとされ、権利者は侵害者に対して差し止めや損害賠償を請求できます。
なお、特許権侵害では、下記で説明するような不正の目的とのような要件は必要ありません。

では、営業秘密の場合はどうでしょうか？
営業秘密は不正競争防止法２条１項４号から１０号で規定されています。
従業員が転職等する場合に営業秘密を持ち出すことを想定した７号では以下のように規定されています。

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不正競争防止法２条１項７号
営業秘密を保有する事業者（以下「営業秘密保有者」という。）からその営業秘密を示された場合において、不正の利益を得る目的で、又はその営業秘密保有者に損害を加える目的で、その営業秘密を使用し、又は開示する行為

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７号からわかるように、単に営業秘密を持ち出すだけでは、営業秘密の侵害とはなりません。「不正の利益を得る目的」等のような不正の目的が営業秘密侵害の要件として必要となります。そして、不正の目的を持って営業秘密を使用又は開示した場合に、営業秘密侵害となります。
では、元従業員によって自社の営業秘密が転職先で使用される可能性があるにもかかわらず、未だ転職先で開示も使用もされていない場合には、元従業員の元所属企業は何もできないのでしょうか？

このような事例が、大阪地裁平成２９年１０月１９日判決（平成２７年（ワ）第４１６９号）のアルミナ繊維事件です。

本事件は、原告が元従業員であった被告に対し、被告は原告から示されていたアルミナ繊維に関する技術情報等を持ち出し、これを転職先の競業会社で開示又は使用するおそれがあると主張したものです。本事件の被告は、元従業員のみであり、転職先である競業会社は被告とされていません。そして、元従業員が当該技術情報を転職先に使用又は開示したという事実は確認されていないようです。

しかしながら、裁判所は下記のように判断し、原告による差し止め請求と損害賠償請求を認めました。

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被告は，双和化成への転職を視野に入れ，これら本件電子データを双和化成に持ち込んで使用するための準備行為として，原告に隠れて，それら電子データを本件ＵＳＢメモリ及び本件外付けＨＤＤに複製保存したものと優に推認され，また双和化成においても，そのことの認識がありながら原告を懲戒解雇されて間もない被告との一定の関係を持つようになったことも推認されるから，被告は，原告から示された本件電子データを原告の社外に持ち出した上，少なくとも，これを双和化成に開示し，さらには使用するおそれが十分あると認められる。

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すなわち、未だ営業秘密を使用又は開示していなくても、そのおそれがあれば、差し止め等は認められる可能性があるようです。

なお、原告の損害賠償請求も認められていますが、未だ当該営業秘密は使用されてないので、損害額は弁護士費用等となります。しかしながら、本事件では、当該損害額として５００万円が認められました。この額は、個人に対するものとしては相当な金額と思われます。

このように、競合他社への転職時に元所属企業の営業秘密を持ち出すだけで、差し止めはもとより、損害賠償の責を負う可能性があります。このことは、転職を行う会社員にとっては非常に気を付けないといけないことである一方、転職元企業にとっては営業秘密が転職先で使用又は開示される前でも差し止めが認められる可能性があるという事例であり、重要な知見を与えるものであると考えられます。

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ー判例紹介ー 新日鉄からＰＯＳＣＯへの営業秘密流出に関する民事訴訟

あまり話題になっていなかったようですが、有名な営業秘密流出事件である新日鉄から韓国のＰＯＳＣＯへ電磁鋼板に係る営業秘密が流出した事件の民事訴訟の地裁判決（東京地裁平成３１年４月２４日判決　事件番号：平２９（ワ）２９６０４号）がでています。
被告は、新日鉄の元従業員です。報道では、複数の元従業員との和解が成立したともありましたが、和解に至っていなかった元従業員もいたようですね。
なお、この事件は、新日鉄とＰＯＳＣＯとの間では和解（和解金３００億円）が成立しています。

参考：過去の営業秘密流出事件　新日鉄電磁鋼板情報流出事件

本事件は、新日鉄の主張を裁判所が認め、損害賠償金額は弁護士費用相当額９３００万円を含む１０億２３００万円という、個人に対するものとしては驚きの金額です。
なお、この金額は、新日鉄の請求金額と同じであり、裁判所は全面的に新日鉄の主張を認めたようです。

ちなみに、本訴訟によって、原告等を退職後に被告がコンサルタント料として受け取ったと思われる金額も一部明確になっており、それは下記のようなものです。一見したところ、３０００万円といった記述もあり、なかなかの金額ですが、当然、損害賠償金には遠く及びません。

－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
表面処理技術に関して，被告が●（省略）●に対してコンサルタント業務を行う旨のコンサルタント業務委託契約を締結した。
契約期間　平成１７年４月から平成１８年３月まで　
契約金額　１８０万円（月額１５万円）
契約期間　平成１８年４月１日から平成１９年３月３１日まで　
契約金額　２４０万円（月額２０万円）
契約期間　平成１９年４月１日から平成２０年３月３１日まで
契約金額　５０４万円（月額４２万円）
被告は，●（省略）●においても勤務し，上記⑶の●（省略）●からのコンサルタント業務委託料を含め，●（省略）●から合計で約３０００万円の支払を受けた。
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－

なお、被告も当該情報が営業秘密の三要件を満たしていないことを、それなりに主張しています。

特に本件は技術情報に係るものですので、被告は特許文献を挙げて非公知性がないことを主張したようですが、下記のように裁判所は被告の主張を認めませんでした。
まあ主張の内容からして、被告にとっては苦し紛れの主張だったのでしょう。

－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
本件技術情報は，その内容からして，原告の管理下以外では一般的に入手できない状態にある情報であるから，公然と知られていない技術情報であると認められる。
これに対して，被告は，本件技術情報には，公知文献等に記載された情報が含まれており，非公知性は認められない旨を主張する。しかしながら，被告が本件技術情報１について指摘する公知文献は何ら証拠提出されていないから，同主張はそもそも失当である上，被告が指摘する特許第２７４９７８３号公報及び特開２００２－３０９３７８号公報について，原告が自認する記載内容を見ても，本件技術情報１である，方向性電磁鋼板の●（省略）●に関する情報が，実務的な有用性を持つまとまりを持った情報として公開されていたと認めるに足りないから，被告の主張は採用することができない。
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－

被告人は既に控訴していると思われますが、当該技術情報が営業秘密で無いとのような逆転判決はないでしょうから、控訴したとしても良くて損害賠償金の減額にとどまるでしょう。しかしながら、そもそもが１０億円という金額ですから、減額されたとしてもやはり支払うことができない金額になるのでしょう。

このように、営業秘密侵害は、個人に対しても民事責任及び刑事責任を問われます。
そして、転職時に営業秘密を持ち出して被告となった場合には、転職先も被告になる可能性があります。
また、転職先が被告にならない場合は、元従業員である被告人は自身のみで民事訴訟等に対応せざる負えず、相当の負担になるかと思います。
さらに、持ち出した営業秘密が原告にとって相当に重要であった場合には、今回のように支払いことが不可能と思えるほどの損害賠償金として支払わなくてはなりません。

営業秘密の不正取得や不正使用は、このような当方もないリスクを抱える行為であることを誰もが知るべきでしょう。

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続報のない営業秘密侵害事件

営業秘密侵害事件（民事事件や刑事事件）は多く報道されますが、続報がない事件もあります。
訴訟や公判が進行しているものの、報道がないために知ることができないのか、訴訟や公判が全く進行していないのか？和解又は不起訴になったために、報道されることもなく終結しているのか？
民事事件は、判決が出ているものに関しては、判例データベースで検索すると結果を知ることができますが、刑事事件は基本的には報道でしかわかりません。

今回はそのような事件のうち、日本ペイントデータ流出事件を取り上げます。
この事件は、刑事事件と民事事件、両方で争われています。

参考：過去の営業秘密流出事件

本事件は、日本ペイントの元執行役員が菊水化学へ転職する際に、日本ペイントの営業秘密を持ち出し、菊水化学で開示・使用したとする事件であす。日本ペイントはこの元執行役員を刑事告訴（２０１６年）し、菊水化学と元執行役員に対して民事訴訟を提起（２０１７年）しています。
刑事事件としては、第１回公判が２０１８年１２月に開かれ、被告である元日本ペイントの役員は、持ち出した情報は営業秘密に該当しないとして無罪を主張しているようです。

この事件は初公判から半年経過しますが、その後の公判がどのようになっているか報道もなく不明です。なお、被告は、持ち出した情報は特許公報等に記載されている内容であるため、非公知性がないと主張しているようなので、持ち出した情報が非公知性を満たしているかの判断に時間を要しているのでしょうか？
もし、そうだとすると、刑事事件において純粋な技術論（塗料に関する技術）が交わされることになるかと思うのですが、果たしてどうなるのでしょうか？

一方、民事事件についても、特に報道はありません。刑事事件の結果待ちでしょうか？
民事事件では、刑事事件の証拠資料を用いることも可能なようですので、刑事事件で被告が有罪となった場合には民事事件でも原告が有利になるでしょう。

ところで、菊水化学は日本ペイントの営業秘密の不正使用を否定しているもの、報道によると「事件を受け、菊水化学は住宅向け塗料など一部製品については昨年３月から販売を中止している。」（Sankei Biz 2017.7.15「日本ペイントが菊水化学を提訴」）とあります。

このことは、営業秘密の流入リスクを端的に表しています。
すなわち、自社への転職者が前職企業の営業秘密を持ち込んだ場合、当該営業秘密を使用した製品を自社で製造販売すると、前職企業から営業秘密の不正使用との疑いをかけられた場合に、当該製品の製造販売を中止する必要性に迫られる可能性があります。

多くの企業は、自社の営業秘密が他社に流出することを危惧しますが、このように他社の営業秘密が自社に流入するリスクも危惧する必要があります。

なお、もう一件、今後の経緯が非常に気になる刑事事件があるのですが、それはまた次の機会に。

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ー判例紹介ー 事業上入手した他の事業者の技術上の情報を使用することは本来自由

今回紹介する判例は、平成３１年 ２月１４日大阪高裁判決（ 平成３０年（ネ）９６０号）です。

本事件は、控訴人がゴミ貯溜機に関する技術情報が不正競争防止法上の営業秘密である旨主張して、控訴人の外注先である被控訴人らに対して不競法に基づき、ゴミ貯溜機の製造販売等の差止め及び廃棄、本件技術情報の使用開示等の差止め等を求めたものです。
なお、控訴人は、被控訴人が控訴人製品の図面情報を控訴人に無断で使用して本件製品１，２を製造して納入したと主張しており、裁判所も判決文中で「本件製品１，２は，取引関係者に交付された控訴人製品の図面等を利用して製造されたものであることが容易に推認でき，被控訴人らが直接でなくとも，少なくとも間接的にその製造に関与したことがうかがわれるところである。」と認定しています。
しかしながら、原審では、控訴人の請求はいずれも棄却されており、本控訴審も棄却されています。

ここで、「外注先」とあることで、ピンときた方もいるかもしれませんが、控訴人と被控訴人との間では本件技術情報に対する秘密保持契約は結ばれていませんでした。
まさにこれが請求棄却の理由です。

具体的には、裁判所は「控訴人とは別個の事業者である被控訴人太陽工業や被控訴人銀座吉田においては，事業上入手した他の事業者の技術上の情報を使用することは本来自由であるから，控訴人が被控訴人太陽工業や被控訴人銀座吉田に交付した技術上の情報につき，秘密保持契約の締結等その保護のための手立てを何ら執っていなくても，営業秘密として保護されると解することはできない。」と判断しています。

この判断は、秘密保持契約を締結することなく相手方に開示された営業秘密に対する判断として一般的なものですが、「事業上入手した他の事業者の技術上の情報を使用することは本来自由である」とまで裁判所が判示したものはあまりないかと思います。
自社の営業秘密を他社に開示する企業はこのことを肝に銘じておくべきでしょう。

また、本判決において裁判所は少々興味深い判断もしています。それは以下のような判断です。

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控訴人の従業員Ｐ７が，平成２６年４月４日１０時４７分頃，被控訴人銀座吉田の代表者に宛てて送信した電子メール（甲１１５）には，控訴人製品の修理をするのに必要な部品及び図面の一部につき，「図面の流出は避けたいので福島工場で作成致します」との記載がある。控訴人は，これをもって，被控訴人銀座吉田に対しては，控訴人製品で使用される部品の一部について，その図面を外部に知られたくないものであることを伝えているから，被控訴人銀座吉田は，本件技術情報を含む，控訴人製品の図面情報が秘密として管理されることを認識し得た旨主張する。
しかし，甲１１５号証の電子メールが送信されたのと同じ日の１３時３５分頃には，改めてＰ７から被控訴人銀座吉田の代表者に対し同じ用件で，甲１１５号証の電子メールからは内容を修正した電子メール（戊６５）が送信されており，これには「図面の流出は避けたいので福島工場で作成致します」との文言はない。ということは，修理に必要な部品及び図面の一部についての「図面の流出は避けたいので福島工場で作成致します」との控訴人の見解は撤回されたものと考えられるのであって，甲１１５号証の電子メールは，被控訴人銀座吉田が控訴人製品の図面情報が秘密として管理されることを認識できたとする根拠にはならないというべきである。

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すなわち、裁判所は、控訴人が電子メールにおいて「図面の流出は避けたい」とのように当該技術情報の秘密管理意思を被控訴人に対して示したものの、その後の電子メールにおいて「図面の流出は避けたい」との文言が記載されていないことから、この見解は撤回されたものと判断しています。

個人的には、この判断は結論有りきの判断ではないかとも思います。
なぜなら、一度「図面の流出は避けたい」と電子メールに記載したならば、同様の文言を電子メールに毎回記載することは一般的には考え難いと思われ、そうであるならばその後の電子メールにおいて「図面の流出は避けたい」との見解の撤回意思まではないと考えるのが妥当ではないでしょうか。
しかしながら、裁判所のこの判断は、秘密保持契約を締結しないまま相手方に開示した情報の秘密管理性はこの程度の電子メールのやり取りでは認められないとの判断とも解され、他社に営業秘密を開示する場合にはいかに秘密保持契約が大切であるかを示しているとも思われます。

とはいっても、秘密保持契約を締結しないまま相手方に営業秘密を開示した場合の対応としては、この裁判所の判断が参考になるかもしれません。すなわち、このような場合には、相手方に対する毎回の電子メールに秘密保持を求める文言を記載し、当該営業秘密に対する秘密管理意思を相手方に明確に認識させるという手立てを取ると言うことです。このような手立てを取ったにもかかわらず相手方が当該営業秘密を不正使用した場合には、秘密保持契約が締結されなかったとしても不競法違反と判断される余地があるかもしれません。

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「富士精工」営業秘密不正取得から考えること

先日「富士精工」の従業員が同社の営業秘密を不正に取得したとして逮捕されました。

報道によると、逮捕された従業員は勉強目的で工具の設計情報等をＵＳＢにコピーしたと主張しているようです。本当に勉強目的であるならば、不正の目的には該当しないため、不正競争防止法違反にはならないでしょう（同社の就業規則違反になる可能性は考えられますが）。

しかしながら、この従業員は１日に１５０回以上もサーバへアクセスし、１００Ｇバイト以上のデータを取得したとの報道もあります。
この行為を勉強目的というには流石に無理があるかと思います。そうすると、不正の目的での取得の可能性が相当高いように思えます。今の段階では逮捕されただけなので、実際は分かりませんが。
何れにせよ、この従業員が同社のデータを取得したことは否認していないようですから、データの取得自体は事実なのでしょう。

ここで、他の営業秘密漏えい事件と本事件とで少々異なることがあります。
多くの営業秘密漏えい事件では、転職者が営業秘密を持ち出す場合が多いのですが、本事件はそうではないようです。逮捕された従業員は“現”従業員のようです。報道でも“元”はついていませんし、富士精工のプレスリリースを見ても“当社従業員”となっていますので、現時点でも従業員のままかと思います。

そこで想像するに、富士精工は常日頃から情報管理を徹底していたのかと思います。
具体的には、異常に多くの回数又は多くのデータをサーバからダウンロードするようなアクセスがあった場合には、アラートを出すというような管理です。これにより、従業員によるデータの不正取得を早期に発見することができます。
企業によっては従業員が転職を申し出るタイミングで、アクセスログから不正アクセスの有無を調べるところもあるかと思いますが、それでは既に遅く、データを持ち出した後になっている可能性もあります。
（なお、３月６日の報道によると、この従業員の在留期限は３月中旬までで「会社を辞めて帰国する」との意向を周囲に伝えていたとのこと。）

一方、リアルタイムで過剰なアクセスを検知する方が、不正アクセスがあったとしても例えばＵＳＢへのコピーによる持ち出しを止めることができるかもしれません。
すなわち、アラートが出た時点で即座に対応するべきです。
具体的には、当該従業員の居所をすぐに突き止め、その場から移動させずに、当該従業員の上司を直ぐに呼び出し、当該アクセスが業務目的であるか否かを確認します。
実際にこのような対応を行っている企業もあるようです。
このような対応を行うことにより、データの漏えいを防止できる可能性が高くなるかと思います。

また、本事件で気になるところは富士精工の営業秘密が工具に関するものであり、持ち出した従業員が中国人であることです。
このようなケースの刑事事件は、私が知る限り過去に２つあります。
２０１７年のＯＳＧ営業秘密流出事件と２０１２年のヤマザキマザック営業秘密流出事件です。ＯＳＧもヤマザキマザックも工作機械メーカーであり、工具や工作機械に関する情報が持ち出されたようです。

参考：過去の営業秘密流出事件

ＯＳＧの事件は日本人である元従業員による持ち出しですが、中国人に渡していたようです。一方、ヤマザキマザックの事件は、営業担当の中国人が持ち出しています。両事件とも元従業員は有罪となっています。

ここで、ヤマザキマザックの事件では、持ち出された情報は軍事転用も可能であり、元従業員は中国政府関係者ともやり取りがあったとの報道もあります。
工具や工作機械は、機械加工を行うにあたり重要な技術となります。
精度を要求される機械部品には企業が秘密としている工作技術が欠かせないものもあるでしょう。その技術は、最新の軍事兵器を作成するうえで必須のものもあるでしょう。
果たして、今回の事件において逮捕された元従業員は一体どこへ営業秘密を持ち出そうとしていたのでしょうか？
なお、３月６日の報道によると、この元従業員は知人に「（営業秘密のデータを）手に入れた」とのメッセージを送ったとあります。この知人とは何者なのでしょうか？また、元従業員は指示を受けて営業秘密を不正に取得したのであれば、その指示の目的は何なのでしょうか？

現在、米国のトランプ大統領が知的財産に関して中国に厳しい態度を取っています。
色々批判される大統領ですが、秘匿技術の漏えいを防止することは非常に重要です。
日本の警察も中国、北朝鮮、ロシアへの営業秘密流出を強く警戒しているようですが、十分ではないでしょう。
また、企業も営業秘密の流出に関して意識が薄いことは、私自身も実感しています。
企業は、軍事転用等の国外流出だけでなく、通常の経済活動を行っている他社への不正な流出の可能性の意識もまだまだ低いのではないでしょうか。

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弁理士による営業秘密関連情報の発信

日産 営業秘密流出で取引先の元従業員を書類送検

先日、日産リーフのフルモデルチェンジ車両を発表前に取引会社元社員が日産工場内で検査中の当該車両を写真撮影し、ツィッターに投稿したとして当該社員が書類送検されたとの報道がありました。

発表前の車両そのものが営業秘密であり、これにより日産の業務を妨害したとの判断の様です。具体的には、営業秘密の保有者である日産に損害を加える目的で、管理侵害行為により営業秘密を取得したとして、不正競争防止法２１条１項一号違反でしょうか。

しかし、当然良くは無いものの、いわゆる隠し撮りをツィッターにアップすることで、書類送検になるとは少々驚きです。刑事罰が適用されるためには図利加害目的が要件として必要であるため、ツィッターへのアップが「損害を加える目的」に該当するとの判断のように思えますが、果たしてこの元社員はそこまでの意図があったのでしょうか？

また、日産は営業秘密関連での刑事告訴は私の知る限り３件目です。
日産は２０１４年と２０１５年に元社員を刑事告訴しています。
このうち、２０１４年の事件に関しては東京高裁判決で懲役１年、執行猶予３年となっています。

参考：過去の営業秘密流出事件

私の知る限り、営業秘密に関して一社で複数の刑事告訴を行った企業は日産だけであり、さらにそれが３件というのは、いかに日産が営業秘密の流出に厳しい態度を取っているかの表れかと思います。

しかしながら、裏を返すと過去に２件もの刑事告訴を行っている日産に対して、その取引会社の社員が営業秘密の漏えいをさらに行ったということは、いかに営業秘密の漏えい対策が難しいか、また、営業秘密の漏えい行為が犯罪であるかの浸透が不十分であるかの証でもあるかとも思います。

特に今回の事件は、取引先元従業員が隠し撮りによりツィッターにアップしたものであり、サーバーから営業秘密に関するデータを取得したという事例とは異なります。すなわち、取引先元従業員による内部犯行であるもののアクセス管理等により営業秘密の漏えいを検知できるものではありません。
さらに、今回の事件は、取引先元従業員がツィッターにアップしたことから発覚したのですが、もしこれが他社への情報提供を目的としたものであればおそらく発覚しなかったと思われます。

では、どのようにして隠し撮りのような行為による営業秘密の漏えいをを防止するのか？一つは荷物管理等により、携帯電話等を持ち込ませないというものがあるかと思います
。しかしながら、これは自己申告に頼らざる負えず、隠し撮りを実行しようとしている者は見つからないように携帯電話等を持ち込むでしょう。すなわち自己申告による荷物管理は悪意のある者にとっては意味をなさない可能性があります。

そうであるならば、どうするのか？
私はやはり教育により、営業秘密の漏えいが刑事罰もあり得る相当に高いリスクを有するものであることを周知させることが必要かと思います。
従業員に対しては常日頃の社員教育によりそれを徹底させることができるでしょうが、取引先に対してはこのような社員教育を行うことを条件に取引することや、秘密保持義務を課す場合に書面だけのやり取りではなく、簡単でも良いのでリスクの説明を行うべきではないでしょうか。特に今回のような事例はリスク説明としてはインパクトの強い事例になるかと思います。

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「当該業界の一般的な理解」というのは秘密管理性の主張となり得るのか？

どんな業界にも「暗黙の了解」というものはあるかと思います。
営業秘密でいうと「特に秘密保持契約はしないけど、この業界においてはこの情報は外部に漏らしたらいけないよ」というような感じでしょうか。
果たして、これは営業秘密でいうところの秘密管理措置として認められるのでしょうか？

ここで、2つの判例を挙げます。
一つは、婦人靴木型事件（東京地裁平成２９年２月９日判決）です。
本事件は、被告企業Ａ（被告には原告の元従業員含む）が原告から預かっていた婦人靴の木型（本件オリジナル木型）を持ち出し、不正に開示してものであり、原告は取締役二名、従業員三，四名の小規模な会社です。

本判決において裁判所は、木型の管理体制として以下の点を認定し、その秘密管理性を認めています。
〔１〕従業員から，原告に関する一切の「機密」について漏洩しない旨の誓約書を徴するとともに，就業規則で「会社の営業秘密その他の機密情報を本来の目的以外に利用し，又は他に漏らし，あるいは私的に利用しないこと」や「許可なく職務以外の目的で会社の情報等を使用しないこと」を定めていた。
〔２〕コンフォートシューズの木型を取り扱う業界においては，本件オリジナル木型及びそのマスター木型のような木型が生命線ともいうべき重要な価値を有することが認識されており，本件オリジナル木型と同様の設計情報が化体されたマスター木型については，中田靴木型に保管させて厳重に管理されていた 。
〔３〕原告においては，通常，マスター木型や本件オリジナル木型について従業員が取り扱えないようにされていた 。

ここで、上記〔２〕で「コンフォートシューズの木型を取り扱う業界においては，本件オリジナル木型及びそのマスター木型のような木型が生命線ともいうべき重要な価値を有することが認識されており」とのように認定しているように、裁判所は、当該業界の一般的な理解というようなものを、その秘密管理性の認定の中で認めているようです。

もう一つの判決は、金型技術情報事件（知財高裁平成２７年５月２７日判決）です。
本事件は、被告が原告に対して金型の発注をする意思がないのに、このことを秘して「タンクローリーの量産化に当たり，良い商品を作るための金型製作について相談したい。」と電話を掛け、打合せや電子メールによる質問、打ち合わせ報告書の提出を求めるなどして原告から技術情報を取得し、これを他の企業に開示したとして、原告が被告に対して不正競争防止法２条１項４号に基づき損害賠償の請求等を行ったものです。
上記のように原告が主張すると詐欺事件のようにも思えますが、単なる営業活動の失敗であり、営業先に対して不必要に技術情報を開示したらそれを使用されてしまったということでしょうか。

本判決において裁判所は、以下のような理由から原告が営業秘密であると主張する情報の秘密管理性を否定しています。
「控訴人は，他の顧客との間で秘密保持契約を締結しているとしてその契約書（甲１５の１，２）を提出する。しかし，これらは，いずれも他の顧客との間のものであり，被控訴人との関係におけるものではないし，本件において控訴人が営業秘密に該当すると主張する技術情報に関する契約であるかどうかも判然としない・・・。また，控訴人代表者作成の陳述書（甲１６）にも，控訴人の取引する業界では，お互いにそれぞれの有する技術ノウハウを尊重しており，契約の成約時に秘密保持契約を締結していること，成約までの過程で技術資料の交換を行うことはあるが，その際，いちいち秘密保持契約を締結するわけにはいかないため，成約時に契約すること，その間は当事者同士が互いに秘密を守ってきていることが記載されているにとどまっている。上記陳述書の記載は，本件において，控訴人が被控訴人に開示した技術情報について，これに接する者が営業秘密であることが認識できるような措置を講じていたとか，これに接する者を限定していたなど，上記情報が具体的に秘密として管理されている実体があることを裏付けるものではない。」

上記下線部で示される部分から、原告（控訴人）は「原告の取引業界では技術情報の交換を行った場合には契約していなくても秘密保持するものである」と主張していると思われますが、裁判所は原告と被告（被控訴人）との間では秘密管理の実体が無いとして秘密管理性を認めませんでした。

この２つの判例における裁判所の判断は相違するとも思われます。しかしながら、原告の情報の開示先が従業員と取引先とで異なるためにこの相違する結果となったとも考えられます。
先の判例は情報の開示先が従業員であり、また従業員数も２，３名と少ないために共通認識を認め易かったのかもしれません。一方、後の判例は情報の開示先が取引先であるため、共通認識を認め難いとも考えられます。

では、営業先に自社の秘密情報を開示する場合にはどうするべきなのか？
やはり、秘密保持契約を締結することでしょう。
秘密保持契約が締結できない関係であるならば、情報の小出しではないでしょうか。
例えば、最初に当該技術情報の効果のみを伝え、興味を示したら当該技術の上位概念を伝え、受注の可能性が高くなれば秘密保持契約を締結したうえでの技術情報の開示でしょうか。
なお、これを行ってもらうためには、営業部の方々に技術情報の秘匿の重要性を十分に理解してもらう必要があるかと思います。

また、秘密保持契約の締結が相当に困難な営業先であるならば、特許出願を行うべきでしょう。
特許出願を行うことによって、開示した技術を使用された場合には特許権侵害による責任を負わせることができます。営業時には当然、特許出願又は特許権の取得を相手方に伝えるべきでしょう。

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営業秘密の帰属、営業秘密の民事的保護が定められた当時の逐条解説

営業秘密の帰属については、未だ法的に明確になっておらず、主に不正競争防止法２条１項７号において問題になるかと思います。

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不正競争防止法２条１項７号
営業秘密を保有する事業者（以下「保有者」という。）からその営業秘密を示された場合において、不正の利益を得る目的で、又はその保有者に損害を加える目的で、その営業秘密を使用し、又は開示する行為

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特許に関しては、過去の裁判の積み重ねにより、特許法３５条（職務発明）等の度重なる法改正が行われ、特許を受ける権利は誰に帰属するのかが明確になっています。
営業秘密の帰属に関しても、今後裁判で争われ、明確になるかと思います。
特に技術情報を営業秘密とした場合、その帰属先が誰であるのかが問題になるでしょう。

参考過去ブログ
・営業秘密の帰属について「疑問点」
・営業秘密の帰属について「示された」とは？

ここで、通商産業省（現経済産業省）知的財産政策室監修である1990年発行の営業秘密ー逐条解説　改正不正競争防止法ーに営業秘密の帰属に関する興味深い記述がありました。

この書籍は、1990年発行とのように古い物であり、1990年（平成2年）から不正競争防止法において営業秘密の民事的保護が規定されました。
すなわち、この書籍の記載は営業秘密が定められた当初における行政の法解釈でしょう。

本書の87ページの”一「保有者ヨリ示サレタル営業秘密」”には「例えば企業に所属する従業員が職務上営業秘密を開発した場合に、当該営業秘密の本源的保有者は企業と従業員のいずれにかるのか、即ちいずれに帰属するのかという点が問題となる。」とのように帰属について問題提起しています。

そして、これに対して、「個々の営業秘密の性格、当該営業秘密の作成に際しての発案者や従業員の貢献度等、作成がなされる状況に応じてその帰属を判断することになるものと考えられる。」とし、下記のように例示しています。

「例えば企業Ａで働く従業員Ｂが自ら営業秘密を開発しそれがＢに帰属する場合にはＡから示された営業秘密ではないため、Ｂが転職して競業企業Ｃにおいて当該営業秘密を使用したり開示したりする場合であっても、本号に掲げる不正行為には該当しない。・・・契約によってＢからＡに帰属を移した営業秘密をＢが転職して競業企業Ｃにおいて利用したり開示したりする行為は、本号の適用を受けないとしても債務不履行責任を負うことは当然である。」

すなわち、本書では、営業秘密が従業員Ｂに帰属する場合には当該営業秘密を他社等に開示しても不競法２条1項7号違反にはならない、一方で、帰属を企業に移していたら債務不履行となる、と解釈しているようです。

果たして現在でも同様の解釈がなされるかは分かりませんが、不競法２条１項７号を素直に読むと、私はこの解釈が一番納得できます。

なお、本書の93ページの注意書き（４）には「営業秘密の帰属については、①企画、発案したのは誰か、②営業秘密作成の際の資金、資材の提供者は誰か、③営業秘密作成の際の当該従業員の貢献度等の要因を勘案しながら、判断することが適切であると考えられる。」とありますが、この①～③の判断基準に関してはどうでしょうか？特に②に関しては、職務発明と比較すると判断基準にはなり得ないかもしれません。

では、上記解釈を前提とした場合、企業はどうするべきでしょう？
すなわち、重要な技術情報出る営業秘密を開発した従業員Ｂが競合他社に転職し、当該営業秘密を当該競合他社で開示、使用する蓋然性が高い場合にはどうするべきでしょう？

従業員Ｂに対して債務不履行責任を負わせるとしても、せいぜい退職金の返還程度ではないでしょうか？そうであるならば、公開リスクはあるものの、当該技術情報を特許出願することも検討するべきかと思います。

一方、従業員Ｂの転職先企業（競業企業Ｃ）が従業員Ｂが持ち込んだ当該営業秘密を使用することは法的に問題ないのでしょうか？
この点に関し、たとえ従業員Ｂ（転職者）が不競法２条１項７号違反に問われなくても、転職先企業は不競法２条１項８号違反に問われる可能性は高いと考えられます。下記のように不競法２条１項８号は、不正開示行為であること等を知って、若しくは重大な過失により知らないで取得した営業秘密を使用若しくは開示する行為を違法行為であると規定しています。

そして、不正開示行為には、秘密を守る法律上の義務に違反して営業秘密を開示する行為が含まれており、契約により営業秘密の帰属を従業員Ｂから企業Ａから移したのであれば、従業員Ｂには秘密保持義務が発生するため、従業員Ｂが転職先の競業企業Ｃに当該営業秘密を開示する行為は不正開示行為に相当すると考えられます。
このため、不正開示行為により開示された企業Ａの営業秘密を競業企業Ｃが使用すると不競法２条１項８号に規定されている不正行為に該当すると考えられます。

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不正競争防止法２条１項８号
その営業秘密について不正開示行為（前号に規定する場合において同号に規定する目的でその営業秘密を開示する行為又は秘密を守る法律上の義務に違反してその営業秘密を開示する行為をいう。以下同じ。）であること若しくはその営業秘密について不正開示行為が介在したことを知って、若しくは重大な過失により知らないで営業秘密を取得し、又はその取得した営業秘密を使用し、若しくは開示する行為

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さらに、このような解釈に相反するものとして「たとえ、従業員に帰属する営業秘密であっても、企業が当該営業秘密を秘密管理している以上、当該従業員は当該企業から営業秘密を示されたものとする」というものがあります（ＴＭＩ総合法律事務所 編，Ｑ＆Ａ営業秘密をめぐる実務論点　p.164。
しかしながら、この解釈はどうでしょうか？
企業にとっては都合の良い解釈ですが、特許法のような発明者保護とは反するものですし、この解釈は支持されにくいかと個人的には思います。

以上のことから、企業は営業秘密の発案が特定可能な従業員である場合、例えば発明発掘の段階で特許出願せずに秘匿化された技術情報のような場合、契約によってその帰属を企業に移すことをするべきかと思います。

しかしながら、一番重要なことは、そのような従業員を転職させないことではないしょうか。
ある企業にとって重要な情報や技術を取得している従業員は、他の企業にとっても欲しい人材である可能性が高いかと思います。そのような人材を転職したい気にさせないこと、これが営業秘密を守るために需要な対策の一つであると思います。

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技術情報や顧客情報等の情報漏えいに関する保険

世の中、色々な保険がありますね。
グーグルやヤフーで「営業秘密」で検索しているせいでしょうが、ブラウザに営業秘密に関する広告が表示されることがあります。
昨今、顧客情報等の漏えいは当たり前のように起こっていますから、このような保険もあって当然かと思います。

その保険は三井住友海上の「サイバープロテクター」というものです。
なお、このブログで当該保険をお勧めするわけではありません。
この保険の特徴には「外部起因・内部起因の事故を幅広くカバー　サイバー攻撃のほか、使用人の犯罪リスクまでカバーします。」とあります。
さらに、代理店のホームページを見ると「個人情報のみならず、企業秘密となっている生産方法等、公然と知られていない特定の事業者に関する情報の漏えいも対象となります。」ともあり、技術情報が漏えいした場合も保険の対象になるようですね。

「保険料例」を見ると、損害賠償等の支払限度額が高いのか安いのか、これで十分なのかよく分かりません。損害額はケースバイケースでしょうから、何とも判断付きかねますよね。ちなみに、ベネッセの事件では顧客への補償だけで２００億円を要したようです。ところで、三井住友海上も過去に顧客情報の漏えいがあったようです。

気になることは、この保険は情報漏えいの”被害企業”に対応したものであること。情報漏えいの“加害企業”に対応したものではないことです。

情報漏えいについては、転職者が前職企業の営業秘密を持ち出し、転職先企業で使用することが十分に考えられます。転職先企業において、転職者に対して前職企業の営業秘密等の使用を禁ずる教育を行ったとしても、転職者によっては成果を早く出すために前職企業の営業秘密を持ち出して使用する人も居るかもしれません。
その結果、転職者を受け入れた自社が前職企業に訴えられる可能性もあります。もし、転職者が持ち込んだ営業秘密を自社の製品に使用した場合には、当該製品の製造販売を停止する事態に陥る可能性もあります。
このように、意図せずに加害企業となっています可能性もあるため、”加害企業”を救済する保険があってもよいかと思いますが、今のところ需要が無いのでしょうね。

また、特許関係でも既に保険が販売されています。
例えば特許庁のホームページでは「海外知財訴訟費用保険　加入受付中！」と題して情報提供を行っています。
これは海外での知財訴訟リスクに対応したもののようですが、少し調べると国内の知財訴訟リスクに対応した保険である「国内知財訴訟費用保険」を損保ジャパン日本興亜で販売しています。

ここで、これらの知財訴訟リスクの保険は、上記情報漏えいの保険との大きな相違点があります。知財訴訟リスクの保険は、侵害者側、すなわち“加害企業”に対応したものであるということです。

面白いですね。
特許も営業秘密も共には知的財産のはずですが、一方は被害企業を救済するための保険、他方は加害企業を救済するための保険、救済される立場が逆です。

まあ、顧客情報等に関しては不正アクセス等による漏えいが多いため、“被害”に合う場合が想定し易いためかとも思われますが、上述のようにリスクという点では自社に営業秘密が流入して“加害企業”となるリスクもあります。特に技術情報に関しては、転職者からの流入だけでなく取引先からの開示もあります。取引先から開示された営業秘密は、自社で自由に使ってよいものではなく、不正に使用するとその責任を問われます。

しかしながら、営業秘密の流入リスクに関する認識は企業に十分浸透していないようです。その証拠に「営業秘密　流入」でネット検索をすると、このブログの記事がトップに現れます。このブログのアクセス数を考えると、如何に営業秘密の流入リスクの認識が薄いかを想像できます。

他方で、特許に関しては他社の特許権を侵害するリスクが説明するまでもなく広く認識されています。であるからこそ、上述のような保険に対するニーズが存在します。もし、営業秘密の流入に関する保険が販売されるようになれば、営業秘密の流入リスクが企業に深く浸透したことの証となるのではないでしょうか。

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技術情報を取引先へ開示する場合の注意事項

技術系の企業において、自社独自の技術情報を取引先へ開示する場合は多々あるかと思います。この取引先とは、顧客企業であったり、下請け企業であったり、協力企業であったり様々でしょう。
そして、自社独自の技術情報を取引先へ開示することによって、当該技術情報が取引先から他社へ流出したり、取引先で許可なく使用されたりするリスクがあります。自社独自の技術情報を取引先へ開示する企業は、このようなリスクを回避するために、予め特許出願等を行うことで当該自社技術を守ったりします。

しかしながら、特許出願しても権利化が困難な技術やそもそも公開したくない技術は、特許出願を行うことなく、取引先へ開示されたりします。その際には、取引先との間で秘密保持契約を締結する場合が多いでしょう。

しかしながら、秘密保持契約を締結して安心できるわけでは全くありません。たとえ、秘密保持契約を締結したとしても、当該技術情報が取引先から漏えいすることは多々あります。
前回のブログで紹介した営業秘密使用差止等請求事件（東京地裁平成２９年７月１２日判決、知財高裁平成３０年１月１５日）もそのような事例の一つです。

参考過去ブログ：
・他社が秘密としている技術情報を入手した場合について（不競法2条1項8号）
・不競法2条1項8号に関する興味深い判例

個人的には、上記判決は非常に重要だと思っています。
まず、この判決で驚いたことは、「本件各文書のＣｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載のみをもって，被控訴人において，本件各文書の取得に当たって，不正開示行為等であることについて重大な疑念を抱き，保有者に対し法的問題がないのかを問合せるなどして調査確認すべき取引上の注意義務があったとまではいえない」という裁判所の判断です。この判断は、表現は異なるものの、地裁の判断を支持したものです。
すなわち、通常の営業活動で「マル秘」マーク等の秘密管理意思を伺わせるような記載がある他社の情報を取得したとしても、それだけをもってして取得企業は「重大な過失」を犯したことにはならないようです。

このことは、営業秘密保有企業にとっては当惑することかと思います。
何せ、上記判決に係る事件では、営業秘密とする各文書の開示先である取引会社と秘密保持契約を交わした上に、各文書に「Ｃｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌ」との記載をしているわけです。このため、原告企業は、当該文書を取得した他社（被告企業）が当該文書を不正開示行為されたものである考えることは当然であるとも思えます。
しかしながら、裁判所は「Ｃｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌ」との記載のみでは、当該文書を取得した他社は、その取得に「重大な過失」は無いとの判断です。

では、営業秘密保有企業は、どうすればよいのでしょうか？
営業秘密の開示先企業と秘密保持契約を交わしたところで、当該契約が守られる確証はありません。もし、当該営業秘密が開示先企業から漏えいしたとしても、現実的には、契約不履行を追及することは難しいかもしれません。特に、開示先企業が営業秘密保有企業の顧客である場合はなおさらです。

ここで、裁判所は「本件各文書のＣｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載のみをもって」と述べています。では、「のみ」ではなかったらどうでしょうか？
例えば、「Ｃｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌ」と共に、「本文書は●●年●●月に秘密保持契約を締結したうえで、Ａ社からＢ社へ開示された文書です。」とのような注意記載がされていたらどうでしょうか？
流石に、このような他社の文書を取得した企業は、上記判決でいうような「不正開示行為等であることについて重大な疑念を抱き，保有者に対し法的問題がないのかを問合せるなどして調査確認すべき取引上の注意義務がある」と言えるのではないでしょうか？
裏を返すと、ここまでの記載をしないと、営業秘密を取得した他社に対して「重大な過失」を問えないかもしれません。

しかしながら、このような注意記載をしたとしても、当該営業秘密を漏えいさせる者が当該記載を削除して、他社へ漏えいする可能性も考えられます。例えば、当該注意記載を余白部分に行った場合は、デジタルデータを加工することによって簡単に当該注意記載を消すことが可能かと思います。注意記載がない営業秘密を取得した他社は、やはり「重大な過失」はないとなるでしょう。

そのようなことを防ぐために、文書の内容に重なるように「透かし」によって上記注意記載を行い、当該記載を悪意を持って消去できないようにするべきではないでしょうか。
当該注意記載と文書の内容とが重なっていると、当該注意記載を消そうとする場合には、文書の内容の一部も消してしまう可能性が高いかと思います。また、文書の内容の一部を消さないように、当該注意記載を消すことはそれなりの手間がかかるでしょう。
本判決が出た以上、このような対応を行わないと営業秘密を取得した他社に対して、「重大な過失」を問えない可能性が高いかと思われます。

また、上記のような注意記載がなされた他社の文書等を取得した企業は、「不正開示行為等であることについて重大な疑念を抱き，保有者に対し法的問題がないのかを問合せるなどして調査確認すべき取引上の注意義務がある」ということになります。
もし、この「注意義務」を果たさない場合、当該企業は不正競争防止法２条１項８号違反で責任を問われる可能性が生じます。
従って、もし、上記注意記載のような表記のある他社の文書等を第三者から開示された場合、当該文書の取得をその場で断って取得しない等の対応が必要になるかと思います。

一方で、秘密管理意思を示すような記載すらない他社の情報については、それが重要な情報であっても、その取得は不正競争防止法２条１項８号でいうところの重大な過失があったと判断される可能性は低いかと思います。

このように、不正競争防止法２条１項８号における「重大な過失」について、今回の判決で指針のようなものは得られたかと思いますが、営業秘密の保有者の立場、他社の営業秘密の取得者の立場から考えさせられることが多々あるかと思います。

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他社が秘密としている技術情報を入手した場合について（不競法2条1項8号）

企業活動を行っていると、他社が秘密としている可能性のある情報を手に入れる場合があります。
そして、手に入れた他社の情報が営業秘密である場合、不正競争防止法２条１項８号違反となり、不正行為となる可能性があります。

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不正競争防止法２条１項８号
その営業秘密について不正開示行為（・・・）であること若しくはその営業秘密について不正開示行為が介在したことを知って、若しくは重大な過失により知らないで営業秘密を取得し、又はその取得した営業秘密を使用し、若しくは開示する行為

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実際に、不競法２条１項８号違反となる場合は、例えば他社からの転職者が転職企業で当該他社の営業秘密を開示し、当該転職企業が当該営業秘密を使用する場合です。

私は他社の営業秘密の流入は、他社の特許権の実施と同様に十分に注意を要することだと考えています。もし、流入した他社の営業秘密を使用等すると、不競法２条１項８号違反となり、損害賠償や使用の差し止めとなる可能性があるためです。

ところが、企業は、転職者による他社の営業秘密の持ち込みだけでなく、通常の企業活動によっても他社の営業秘密と思われる情報を入手する場合があります。
そのような事例を争った判例が、東京地裁平成２９年７月１２日判決の営業秘密使用差止等請求事件です。

参考過去ブログ：不競法2条1項8号に関する興味深い判例

本事件は、原告が台湾企業及び中国企業に対して「ＣＯＮＦＩＤＥＮＴＩＡＬ」との記載がある本件文書を秘密保持契約を締結して開示したにもかかわらず、被告が何らかの方法で当該本件文書を入手し、特許権侵害訴訟の証拠として提出したので、被告による本件文書の取得・使用は不競法２条１項８号違反であると原告が主張したものです。すなわち、本事件は、不競法２条１項７号違反等は伴わずに、不競法２条１項８号違反単独で争われています。
そして、本事件は、地裁判決において被告の行為は不競法２条１項８号違反ではないと裁判所によって判断されました。地裁判決の詳細は、上記過去ブログをご覧ください。

その後、原告が控訴することで本事件は知財高裁で争われ、その判決が平成３０年１月１５日になされました。結論から述べると、知財高裁でも一審が支持され、控訴人（一審原告）の敗訴となっております。

以下が知財高裁判決で私が重要と考える内容です。
知財高裁判決では、不競法２条１項８号における「重大な過失」を下記のように定義しています。
「不競法２条１項８号所定の「重大な過失」とは，取引上要求される注意義務を尽くせば，容易に不正開示行為等が判明するにもかかわらず，その義務に違反する場合をいうものと解すべきである。」

そして、上記「注意義務」について本知財高裁判決では、「被控訴人が，本件情報の記載された本件各文書を取得するに当たって，本件各文書の内容がそれを被控訴人が自社の製品に取り入れるなどした場合に控訴人に深刻な不利益を生じさせるようなものであることは，不正開示行為等であることについて重大な疑念を抱いて調査確認すべき取引上の注意義務が発生することを根拠付ける要素の１つとなり得る。これに対し，本件各文書が通常の営業活動の中で取得されたものであることは，不正開示行為等であることについて重大な疑念を抱いて調査確認すべき取引上の注意義務の発生を妨げる事実に該当すると解される。」（下線は筆者による）と述べています。

すなわち、秘密情報の保持企業を秘密保持企業とし、当該秘密情報を取得した企業を取得企業とすると、以下のようなことになると考えられます。
１．秘密情報の内容が、当該秘密情報の取得企業が自社の製品に取り入れるなどした場合に秘密保持企業に深刻な不利益を生じさせるようなものであることは、取得企業に対して不正開示行為等であることについて重大な疑念を抱いて調査確認すべき取引上の注意義務が発生する。
２．秘密情報が取得企業の通常の営業活動の中で取得されたものであることは，不正開示行為等であることについて重大な疑念を抱いて調査確認すべき取引上の注意義務の発生を妨げる。

本事件は、上告の有無は今のところ不明ですが、これが確定するとこの知財高裁の判決は「重大な過失」に対する重要な規範になり得るかと思います。

さらに、本知財高裁判決において裁判所は「被控訴人が，本件各文書を取得するに当たり，本件各文書のＣｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載以外に，本件各文書の保有者から，本件情報を秘密情報として扱うように指示されたり，秘密保持契約の締結を求められたり，あるいは，報酬や利益と引換えに本件各文書を得たなど，本件情報が秘密情報であることを疑うべき事実があったことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，本件各文書のＣｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載のみをもって，被控訴人において，本件各文書の取得に当たって，不正開示行為等であることについて重大な疑念を抱き，保有者に対し法的問題がないのかを問合せるなどして調査確認すべき取引上の注意義務があったとまではいえない」とも述べています。
すなわち、取得した他社の秘密情報に「Ｃｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌ」の記載があったとしても、それのみをもって、取得企業に当該秘密情報が不正開示行為等であることについて重大な疑念を抱き、取引上の注意義務を生じさせるものではない、と本知財高裁判決では判示されています。
この判断は、営業秘密が漏えいした企業にとって、相当厳しいものだと思えます。

さらに、上記「２．」に関して控訴人（原告）は、「被控訴人が本件各文書の入手ルートを明らかにできないと主張していることから，本件各文書が通常の営業活動によって取得されたものではないことは明らかである」とも主張しています。
これに対して、裁判所は「被控訴人が本件各文書の入手ルートを明らかにしないことをもって，本件各文書が通常の営業活動によって取得されたものではないことが推認されるとはいえない。」と判断しています。
このことは、他社の営業秘密を何らかの方法で取得した被告企業は、裁判においてその入手ルートを開示して積極的に当該営業秘密の取得が通常の営業活動によるものであることを主張立証する必要はないようです。当然ですが、入手ルートが通常の営業活動でないことは、原告側が立証しなければならず、このことは原告にとって非常に困難な事ではないでしょうか。

ちなみに、本知財高裁判決では、上記「１．」に関して「短尺ランプの本数については，仮に一定の有用性が認められるとしても，被控訴人に知られてしまうだけで控訴人が深刻な不利益を被る情報とまではいえず，控訴人の主張は採用できない。」と判断し、「１．」に関する注意義務の発生を認めていません。

以上のことから、本知財高裁判決をかみ砕くと、他社の秘密情報を取得した企業は、たとえ当該情報に秘密管理を示す簡便なマークが記されていても、当該秘密情報を自社が使用することで他社に深刻な不利益を生じさせないし、当該秘密情報が通常の営業活動で取得されたものであれば、「重大な過失により知らないで営業秘密を取得」したことにはならない、ということかと思われます。

本判決によって、他社の秘密情報を取得した企業にとっては、不競法２条１項８号の適用範囲がより明確になり、他社の秘密情報を取得が違法行為であるか否かの判断が行い易くなるかと思われます。
一方で、通常の営業活動によって営業秘密が他社に渡ってしまった場合、当該営業秘密の保持企業は、当該他社に対して不競法２条１項８号単独で違法行為であると主張しても、そのための要件が厳しく、違法行為の主張が認められ難いとも思えます。

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フューチャー営業秘密流出事件

先日、ＩＴ系コンサルティング会社であるフューチャーアーキテクトの元執行役員が、同業他社であるベイカレントコンサルティングに営業秘密を漏えいしたとして逮捕されました。

この事件は、営業秘密の不正使用が不正競争防止法違反であるとして、2017年8月にフューチャーがベイカレントに対して民事訴訟を起こしています。

この民事訴訟について気になっていたのですが、刑事告訴により元執行役員が逮捕に至ったようです。

近年の事件では刑事告訴の後に民事訴訟という流れの割合が多いのですが（件数は少ないですが）、本事件に関しては逆ですね。

参考：過去の営業秘密流出事件　＜フューチャー営業秘密流出事件（2017年）＞

この事件では、持ち出された営業秘密は報道によると顧客向けの金融システム提案書や見積書、従業員名簿のようです。
また、営業秘密を持ち出した容疑者は、当該営業秘密に係る情報は自身が作成したため、フューチャーの営業秘密という認識ではない、とのように容疑を否認しているということです。
さらに、容疑者は、営業秘密の流出元であるフューチャーアーキテクトと共にベイカレントと共に雇用契約を結んでいたとのことです。

ここで、この事件は下記のように営業秘密管理に関する幾つかの課題を含んでいると考えられます。
（１）役員による営業秘密の漏えい
役員は、一般的に、多くの営業秘密に対するアクセス権限を有しています。そして、役員も転職又は独立により、他社へ移動することは多々あります。実際、役員による営業秘密の流出は多々起きています。
さらに、役員には就業規則は適用されません。このため、役員も適用対象とする秘密管理規定を設けている企業も多々あります。
　参考過去ブログ：役員による営業秘密の漏洩

（２）営業秘密の作成者による漏えい
営業秘密とする情報は、そもそも誰に帰属しているのかという問題です。原始的な帰属先は当該情報を秘密管理している会社でしょうか？それとも当該情報の作成者でしょうか？
営業秘密の作成者でもない者が、会社が秘密管理している営業秘密を漏えいした場合には、このような問題は生じません。しかしながら、当該情報を作成した者が、自ら漏えいさせた場合にはこの問題が生じる可能性があります。
この問題は、特許の帰属と同様かと思われます。今現在では営業秘密の帰属について争われた判例は存在しませんが、今後、営業秘密の帰属について争いになる裁判が生じるかと思います。
　参考過去ブログ：営業秘密の帰属について「示された」とは？

（３）副業・兼業による営業秘密の漏えい
最近、従業員の副業・兼業を容認する流れが生じています。本事件は、営業秘密の流出元であるフューチャーは、ベイカレントによる容疑者の二重雇用を容認していたわけでは無いようですが、企業が副業等を容認するとリアルタイムで秘密情報が他社へ流出する可能性があります。副業を容認するのであれば、この対策は十分に取る必要があります。
また、「（２）営業秘密の作成者による漏えい」の問題がより顕在化するかもしれません。すなわち、「自身が作成した情報は自身の物」という認識の従業者が副業をしていると、当該情報が副業先にも流れ、さらには、どの企業の情報であるかも不明確になるかもしれません。
　参考過去ブログ：モデル就業規則の見直し 副業容認と営業秘密

（４）株価への影響
上記（１）～（３）は営業秘密を管理する企業の課題ですが、（４）に関しては他社の営業秘密が流入した企業の問題です。
これは、企業の不祥事と考えると営業秘密の漏えいに限ったことではありませんが、他社の営業秘密が自社に流入した結果、民事訴訟や刑事訴訟に発展すると、自社の株価にも大きな影響を与える可能性があります。自社の株価が下がるということは、言うまでもなく、自社の価値が下がるということ、そして信用も失われるということです。
特に、新興市場に上場しているような規模が相対的に小さい企業の方が株価に与える影響が大きいかもしれません。
実際、ベイカレントがフューチャーから民事訴訟を提起された際には、ベイカレントの株価はストップ安になっています。さらに、今回の逮捕報道があった翌日９日のベイカレントの株価は、前日終値３，３００円であったものが終値では３，１０５円（ －５．９１%）まで下がっています。なお、９日は日経平均は若干上がっています（＋０．４７％）。このため、ベイカレントの大きな下げは、逮捕報道の影響でしょう。
　参考過去ブログ：営業秘密の不正取得と株価との関係

また、民事訴訟によって営業秘密の不正取得が認められ、実際に営業秘密の漏えい先企業が他社の営業秘密を使用していた場合、その使用を止める必要があります。そうすると、最悪の場合、当該用秘密を使用していた事業そのものの停止にまで追い込まれる可能性があります。

以上ように、営業秘密の漏えいと一言で言っても、多くの問題・課題があります。今回の事件でも企業が考慮するべきことは複数あります。しかしながら、それができていない企業がほとんどであるかと思います。
今後、雇用の流動化がさらに進むことは確実であることを考えると、営業秘密の流出・流入防止は、企業の経営上重要な課題の一つであることに疑いの余地はないかと思われます。

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自社の営業秘密が漏えいした場合の当該情報の行き先

営業秘密の侵害は刑事罰があり、実際に執行猶予無しの懲役刑も科されています。
執行猶予無しの懲役刑となった事件は、私の知る限り２つの事件です。
一つは、東芝の半導体製造技術が韓国ＳＫハイニックスに漏えいした事件であり、懲役５年が科されています。
もう一つは、ベネッセの個人情報を流出させた事件であり、懲役２年６カ月が科されています。

ここで、一審で執行猶予無しの懲役１年６カ月とされた事件があります。高裁で執行猶予４年、懲役２年となりましたが。
一見、一審で執行猶予無しの実刑とは他の営業秘密漏えい事件に比べて、重い判決だと思います。
しかしながら、この事件は中々の犯罪っぷりです。

この事件は、信用金庫の女性従業員のが同金庫が保有する営業秘密である同金庫の顧客情報を、交際していた男に渡し、その見返りに現金や宝飾品を受け取っていたようです。
しかも、その男は詐欺グループであり、実際にこの顧客情報が詐欺事件に使用されていたようです。

同様に、銀行の顧客情報が犯罪集団を漏えいした事件としては、＜佐川銀行営業秘密流出事件＞があります。
この事件も、銀行の従業員が犯罪グループに顧客情報を漏えいさせています。
参考：過去の営業秘密流出事件

ここで、一言で営業秘密の漏えい事件といっても、色々なパターンがあるようです。
そのパターンとは、例えば、顧客情報等を名簿業者や他の企業に流出させるパターン、技術情報を転職等により他社に流出させるパターン、さらには、上記事件のように顧客情報等を犯罪者に流出させるパターン等です。

なお、近年における刑事事件の動向を鑑みると、転売を目的とした顧客情報の漏えいよりも転職等による技術情報の漏えいの方が事件としては多いようです。
そして、営業秘密の種類によっては、漏洩した場合におけるその影響が全く異なるかと思います。

例えば、技術情報に関しては、損害を被るのは自社である場合がほとんどでしょう。他社から開示され、自社で秘匿義務を負った情報等でない限り、第三者に影響を与える場合は低いかと思います。また、流出した技術情報が他の犯罪に使用される可能性はほとんどないかと思います。

一方、顧客情報が流出した場合には、自社の顧客に被害が及ぶことも想定しなければならないでしょう。当該顧客にダイレクトメールが送られるぐらいであるならば、実害はないでしょうが、メール詐欺のターゲットにされることも多々あるかと思います。

さらに、銀行の顧客情報ともなれば、その顧客が高額預金者であるならば窃盗等に使用される可能性もあります。
万が一、そのような犯罪に使用されたとしたら、漏えい元の企業はその犯罪に対しても社会的責任を問われる可能性があるかもしれません。

従って、営業秘密を保有している企業は、当該営業秘密が漏えいした場合に、どこにどのような影響を与えるのかを明確に認識するべきかと思います。
そして、営業秘密の漏えいが犯罪であること共に、その影響を従業員にも周知するべきでしょう。

ちなみに、上記信用銀行の事件は、＜知多信用金庫顧客情報流出事件（2016年）＞ として過去の営業秘密流出事件のページに追加しました。

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産業ソーシャルワーカーと営業秘密

先日、知人の誘いで産業ソーシャルワーカー協会の公開講座に行きました。
はじめは、弁理士という仕事とは関係なさそうだけど、何かの知見が得られるかもしれないという程度の気持ちでした。

しかし、営業秘密と絡めると、産業ソーシャルワーカーは営業秘密（企業秘密）の漏えい防止の一助になるかもしれないと思いました。

私は産業ソーシャルワーカーの仕事を十分に理解しているわけではありませんが、産業ソーシャルワーカー協会ホームページの「産業ソーシャルワーカーとは」を参照すると以下のようなお仕事の様です。
「産業ソーシャルワーカーとは、働く個人が抱える問題に向き合い、さまざまな関係者と連携しながら、解決のための行動の第1歩を踏み出すまで伴走する相談の専門家です。働く人々のワークライフに貢献し、企業の生産性向上にも寄与するもので、企業に所属するか、もしくは契約を結ぶ形で、個人の相談にあたります。」

そして、上記ホームページには「働く個人に対する価値」の一つとして「・ワークライフに関わる様々な問題を解決しストレスを軽減させる」が挙げられ、「企業に対する価値」の一つとして「・事件や事故の予防」が挙げられています。

ここで、「組織における内部不正防止ガイドライン」を参照すると、企業秘密の漏洩は主に内部不正によるものです。
そして本ガイドラインには、「内部不正防止の基本原則」として以下のことが記載されています。
・犯行を難しくする（やりにくくする）： 対策を強化することで犯罪行為を難しくする
・捕まるリスクを高める（やると見つかる）： 管理や監視を強化することで捕まるリスクを高める
・犯行の見返りを減らす（割に合わない）： 標的を隠したり、排除したり、利益を得にくくすることで犯行を防ぐ
・犯行の誘因を減らす（その気にさせない）： 犯罪を行う気持ちにさせないことで犯行を抑止する
・犯罪の弁明をさせない（言い訳させない）： 犯行者による自らの行為の正当化理由を排除する

そして、上記「・犯行の要因を減らす」ことの対策として「欲求不満やストレスを減らす　公正な人事評価、適正な労働環境、円滑なコミュニケーショ ンの推進 」というものがあります。また、営業秘密を漏えいさせる理由として、他者からの要求や売却目的もあります。このため、犯行の要因となり得るものは、個人的な悩み、特に人間関係や、金銭問題も含まれるのではないでしょうか？

であるならば、産業ソーシャルワーカーの働きによって、企業秘密の漏洩という事件を減らすことに繋がるのではないのでしょうか？

ここで、営業秘密の漏えいに関して信用銀行顧客情報流出事件があります。この事件は、ほとんど知られた事件ではないと思いますが、この事件は、刑事事件にもなっており、一審（名古屋地裁平成２８年７月１９日）で懲役１年６月及び罰金１５０万円とされた事件です。一審で執行猶予が付いていないことに驚きですが、二審（名古屋高裁平成２８年１２月１２日）では懲役２年及び罰金１５０万円、執行猶予４年となっています。
この事件は、一審の判決文を参照すると、被告人であるパート従業員Ｃが「情交関係にあったＧの心を繋ぎ止めたい、あるいは将来への金銭上の漠然とした不安から報酬も得たいと考え、Ｇの求めに応じ、２回にわたり、Ｄ信用金庫の営業秘密となる顧客情報を領得してＧに開示したものである。」というものです。そして、どうもこのパート従業員Ｃには子供が居たようです。

思うに、ここでＤ信用金庫に産業ソーシャルワーカーが居て、パート従業員Ｃが犯行の前にこの産業ソーシャルワーカーにプライベートな相談もしていたらどうだったでしょう？私が参加した公開講座での説明では、産業ソーシャルワーカーは、社内における従業員の相談だけでなく、金銭問題や家族のこと等プライベートな問題を相談できる人が居ない従業員の相談に乗り、解決策を一緒に考えるとのことでした。

そして、パート従業員ＣがＧから顧客情報の持ち出しを要求されているとの相談を産業ソーシャルワーカーにできていたら？さらに、産業ソーシャルワーカーが「顧客情報等の企業秘密の漏えいは不正競争防止法によって犯罪であることが明確に規定されているので、そのようなことを行ってはいけない」とのアドバイスができていたら？
もし、パート従業員Ｃが、顧客情報の持ち出しが漠然と悪い事だと思っていても、そのようなこと会社に他の従業員に相談できるわけがありません。しかしながら、守秘義務を有している産業ソーシャルワーカーが居たならば、相談できたかもしれません。

また、ベネッセ顧客情報流出事件でも、東京地裁平成２８年３月２９日判決文を参照すると「被告人は，妻の出産に関する高額の医療費等の支払に窮し，その支払に充てる金を工面するために本件各犯行に及んだ旨述べる。」とあります。この被告人（犯人）の供述が事実であり、もし、産業ソーシャルワーカが犯人の悩みの相談を受けていれば、もしかしたら、このような重大な犯罪を未然に防止できていたかもしれません。
ちなみに、ベネッセはこの事件の被害者でありながら、個人情報を流出させた企業でもあるため、本犯行の対策費として２００億円もの金額を計上しています。また、犯人は、執行猶予無しの懲役２年６か月及び罰金３００万円の刑となっています。

また、佐賀銀行営業秘密流出事件でも、福岡地裁平成２９年１０月１６日判決文を参照すると被告人は，多額の借金をしていた共犯者Ｃから脅されるなどしてやむを得ず犯行に関与した」とあります。この事件も犯人のプライベートな金銭問題から端を発し、他者からの要求により、営業秘密を漏えいさせて自身が犯罪者となってしまったようです。

個人的な問題、特に金銭的な問題や家族の問題は社内の人間に相談し難い事、できない事です。しかも、信用金庫顧客情報流出事件や佐賀銀行営業秘密流出事件では、他者からの要求により顧客情報を漏えいさせています。このようなことは、会社の人間、同僚や上司等には絶対に相談できるものではありません。誰に相談していいかもわかりません。そして、誰にも相談できないまま、相手の要求に応じるまま営業秘密を漏えいさせた結果、犯罪者になってしまったのかもしれません。

さらに思うに、営業秘密を漏えいさせた人たちは、犯罪性志向の高い人ではなく、我々と同じような普通の人だと思います。いや、営業秘密を流出させる人は会社に普通に勤めている普通の人達がほとんどだと思います。
そして、このような人たちの相談に乗れる立場となれる人々は産業ソーシャルワーカーではないかと思いました。

このように、産業ソーシャルワーカーが営業秘密に関する知識を少し持っているだけで、もしかすると、企業秘密の漏えいという重大な事態を未然に防ぐことができるかもしれないと考えます。

また、産業ソーシャルワーカーが必要とする営業秘密に関する知識も必要最小限で良いと思います。企業秘密を漏えいさせると、不正競争防止法の適用を受け、懲役１０年以下、罰金２０００万円の刑事罰を受ける可能性があり、実際に実刑を受けている人もいること、例えば、ベネッセ事件がその典型である事、この程度の知識で十分かと思います。

さらに、匿名での相談も受け付ける活動もされているとのお話でした。そうであるならば、顧客情報の持ち出しを要求されている、とのような相談も産業ソーシャルワーカに行い易い環境が作れるのではないでしょうか？

そして、このようなに産業ソーシャルワーカーが企業秘密の漏えい防止に対策になり得ることは、産業ソーシャルワーカーを導入する企業にとってもメリットの大きい事ではないかと思います。
さらに、もし、そのような相談が産業ソーシャルワーカーが受け付けた場合、守秘義務を超えない範囲で、その事実を企業にフィードバックすることで、企業は企業秘密の漏えいが起きた可能性を知り得、企業秘密の漏えい対策に役立てることができるかもしれません。

営業秘密（企業秘密）は漏えいすると、その事実を消すことはできません。たとえ犯人を捕まえたとしても、漏洩した営業秘密が点々流通する可能性もあります。
このため、当たり前ですが営業秘密は漏えいさせないことが一番です。そのための対策として、産業ソーシャルワーカーも一翼を担えるのではないかと感じましたし、営業秘密漏えいの防止という観点からも産業ソーシャルワーカーの活動に期待したいです。

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営業秘密を裁判の証拠資料とすることは”使用”にあたるのか？

前回のブログでは、原告と被告との間で特許権侵害訴訟がまず提起され、この証拠として被告（特許権侵害訴訟の原告）が原告（特許権侵害訴訟の被告）の営業秘密とする本件文書を提出した事件を紹介しました。
この事件では、裁判所は被告の行為は不競法２条１項８号違反ではないと判断していますが、営業秘密を裁判における証拠として提出することは、営業秘密の使用にあたるか否かの判断はされていません。

ここで、営業秘密を裁判の証拠として使用することに関した事件として、東京地裁平成２７年３月２７日判決の損害賠償請求事件があります。

この事件は、被告が原告らの業務上の機密（既に退職していたＣほか数名の元従業員に係る「集計シート」である本件データ）を第三者に漏洩したとして、原告が労働契約上の機密保持義務違反による債務不履行に基づく損害賠償を求めたものです。
そして、別件訴訟として、原告らの従業員であったＣらが、平成２３年中に原告らに対して未払残業代の支払を求める訴え（別件訴訟）を提起し、この別件訴訟において、本件データをプリントアウトした書面がＣらの労働時間に係る主張を根拠づける書証として提出されています。なお、本事件の被告も、平成２４年６月２日に原告らに対して未払残業代の支払を求める訴えを提起しています。
すなわち、原告元従業員Ｃらの未払い残業代支払い訴訟のために、原告が営業秘密とする本件データを被告が開示したというものです。

本事件において、まず裁判所は「本件漏洩行為は，本件交付行為の部分も含めて，労働契約上の機密保持義務の適用を受けるものと解すべきである。」と判断し、上記本件データの秘密管理性、有用性、非公知性をすべて認めています。すなわち、裁判所も本件データが原告の営業秘密であることを認めています。

次に裁判所は、被告による漏洩行為が「原告会社の就業規則に違反する債務不履行行為」となり得るか否かを判断しています。
これについて、裁判所は漏洩行為を「漏洩とは，いまだその情報の内容を知らない第三者に情報を伝達することをいうところ，既にその情報を熟知する者に交付するものであっても，その者が提供した情報をさらにその情報の内容を知らない第三者に伝達することが当然に予定されているような場合には、漏洩したことになるというべきである。」と定義したうえで、「公開の法廷で行われる訴訟に利用することを前提とした情報の提供も，その情報の内容を知らない第三者に伝達することが当然に予定されている場合として，漏洩に当たるものというのが相当である。」とし、営業秘密を裁判の証拠とすることも「漏洩」にあたると判断しています。

そして、裁判所は「本件漏洩行為について違法性阻却事由があるか」として、違法性阻却事由を「機密保持義務を負う場合にその対象となる情報・秘密を開示したとしても，当該情報を開示することに正当な理由があり，かつ，当該情報の取得が社会通念上著しく相当性を欠く方法でされたものではない場合には，当該開示行為の違法性が阻却されるものと解すべき」とし、「被告による本件漏洩行為が正当行為であるとの主張は，理由がないことになる。」と判断しています。

なお、裁判所が本事件において「被告による本件漏洩行為が正当行為でない」とした理由は、以下のようなものです。
まず、被告は「原告らに対する別件訴訟を提起することを企図していたＣから依頼されて本件漏洩行為を行ったのであり，Ｃの原告らに対する正当な権利の行使を補助するという正当な目的をもっていたことが違法性阻却事由の評価根拠事実となる」と主張していました。
これに対して、裁判所は「被告は，原告らを退職する前に，Ｃらを誘って原告らに対する残業代請求訴訟を提起することを企図し，その際の証拠とすべく，本件持出行為を行い，退職後に，Ｃらを誘って，残業代請求訴訟を提起することを決意させるとともに，本件交付行為を行ったことが推認されるのであり，そうであれば，Ｃからの依頼を受けて，その正当な権利行使を補助しようとして本件交付行為ないし本件漏洩行為を行ったとする被告主張のような事実はそもそも認められないことになる。」とし、上述のように「被告による本件漏洩行為が正当行為でない」としています。

このように被告は原告会社から営業秘密である本件データを持ち出し、別件訴訟の証拠として提出し、それを裁判所は漏洩行為であり、かつ違法性阻却事由もないと判断しました。
しかしながら、最終的に裁判所は、本漏洩行為による原告の損害はないと判断し、原告らの本訴請求はいずれも理由がないから棄却としています。

ここで、本事件は地裁の判決ではありますが「機密保持義務を負う場合にその対象となる情報・秘密を開示したとしても，当該情報を開示することに正当な理由があり，かつ，当該情報の取得が社会通念上著しく相当性を欠く方法でされたものではない場合には，当該開示行為の違法性が阻却されるものと解すべき」というように、営業秘密を漏洩させたとしても、その違法性が阻却される場合を定義しています。これは営業秘密（秘密情報）の漏洩行為に対する重要な判断基準となり得るかもしれません。

なお、本事件では、被告の主張が事実でないとして違法性阻却事由が否定されていますが、もし、被告が主張しているように「原告らに対する別件訴訟を提起することを企図していたＣから依頼されて本件漏洩行為を行った」のであれば、違法性阻却事由が認められたのでしょうか？それともそのような事実があったとしても認められないのでしょうか？
本事件では、違法性阻却事由の具体例が挙げられていないので、その具体例を今後知りたいところです。

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モデル就業規則の見直し 副業容認と営業秘密

先日、厚生労働省がモデル就業規則を見直すとの報道がありました。
副業を容認するように就業規則を見直すというものです。
厚生労働省：第４回柔軟な働き方に関する検討会
副業・兼業の推進に関するガイドライン骨子（案）

ところで、私は、モデル就業規則というものがあることを初めて知りました。
多くの中小企業がこのモデル就業規則を参考に、自社の就業規則を定めているようで、モデル就業規則の見直しは影響が大きいようです。
厚生労働省：モデル就業規則について

ここで、副業・兼業の推進に関するガイドライン骨子（案） には、副業の容認に関して、労働者や企業に対するメリット・留意点として下記のように記載されています。

【労働者】
メリット：
① 離職せずとも別の仕事に就くことが可能となり、労働者が主体的にキャリアを 形成することができる。
② 本業の安定した所得を活かして、自分がやりたいことに挑戦でき、自己実現を 追求することができる。
③ 所得が増加する。
④ 働きながら、将来の起業・転職に向けた準備ができる。
留意点：
① 就業時間が長くなる可能性があるため、労働者自身による就業時間や健康の管 理も一定程度必要である。
② 職務専念義務、秘密保持義務、競業避止義務を意識することが必要である。

【企業】

メリット：

① 労働者が社内では得られない知識・スキルを獲得することができる。

② 優秀な人材の獲得・流出の防止ができ、競争力が向上する。

③ 労働者が社外から新たな知識・情報や人脈を入れることで、事業機会の拡大に つながる。
留意点：

① 必要な就業時間の把握・管理や健康管理への対応、労働者の職務専念義務、秘密保持義務、競業避止義務をどう確保するかという懸念への対応が必要である。

上記のうち、【労働者】及び【企業】の何れにとっても、留意点に「秘密保持義務」や「競業避止義務」が含まれています。
これらを留意点としている理由は、自社の秘密情報が副業先に流出すること等を懸念してのことであることは明白です。

ここで、副業容認において、自社の秘密情報が流出することを懸念することは当然のことですが、逆に副業先の秘密情報が流入することも懸念する必要があるかと思います。

これは、転職者から前職企業の秘密情報が転職先企業に流入することと同様のことかと思いますが、違う点は、自社の秘密情報が副業先に流出することと同時に副業先の秘密情報が自社に流入することです。

容易に想像できることかと思いますが、秘密情報を副業先に流出させる人は、そもそも情報の取り扱いを軽んじている可能性が高く、秘密情報の副業先への流出と同時に副業先の秘密情報を自社に流入させる可能性もあります。もしかすると、気を利かせて？さらに言うなれば、本人は善意のつもりで両方の会社に敢えて情報を流出・流入させる可能性があります。

他社の営業秘密が流入すると、過去のブログ記事「営業秘密の流入リスク」でも述べたように、営業秘密の不正使用等が疑われる可能性があります。また、自社の情報と他社の情報が混在し、分離できない事態に陥るととてもやっかいです。

さらに、現役従業員を介した副業先への情報の流出、副業先からの情報の流入が一度生じると、その従業員は自社で就労し続けているため、この情報流出・流入が継続して、リアルタイムで行われ続ける可能性が有ります。
これは、転職者を介した情報流出・流入とは異なる状態です。転職者を介した情報流出・流入は、過去の情報が流出・流入するものであり、リアルタイムの情報ではありません。そういう意味では、リアルタイムの情報よりもその価値は劣るとも言えます。
しかしながら、現役従業員を介した情報流出・流入は、リアルタイムの情報であるため、その価値はより高いものとなり、自社に与える影響は相対的に大きくなると思われます。

ここで、モデル就業規則の「（懲戒の事由）第６２条」には、「２ 労働者が次のいずれかに該当するときは、懲戒解雇とする。」において「⑭正当な理由なく会社の業務上重要な秘密を外部に漏洩して会社に損害を与え、又は業務の正常な運営を阻害したとき」とあります。
この条項は、当然、副業容認した場合にも適用されるかと思いますが、さらに、副業による他社の秘密情報の流入懸念があることを鑑みると、新たな規則として「正当な理由なく他社の業務上重要な秘密を会社に流入させて会社に損害を与え、又は業務の正常な運営を阻害したとき」とのように、副業先の秘密情報を自社に流入させることを禁止する規則を設けるべきかと思います。
なお、会社側は就業規則にこのような規則を設けたことで満足するのではなく、特に副業を行う従業員に副業先への秘密情報の流出禁止と共に、副業先の秘密情報の流入禁止を十分に説明する必要があるかと思います。

モデル就業規則の見直しによって作成される新たなモデル就業規則では、「秘密保持義務」に対して、どのような規定がなされるのか、それともこの点に関しては何ら変わらないのか、とても興味があるところです。

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米企業ウーバーの個人情報流出事件から考えること

先日、米企業のウーバーが保有する5700万人もの個人情報がハッカーによって 不正取得され、あろうことかそれを隠ぺいするためにハッカーに10万ドルを支払っていた、という驚きの報道がありました。まさに、盗人に追い銭！！

ウーバーが保有していた個人情報は、当然、秘密管理されていたものでしょうから、ハッカーによる個人情報の不正取得は、日本の不競法でいうところの営業秘密の不正取得に他ならないでしょう。

すなわち、ウーバーは営業秘密を不正取得された被害企業であるにもかかわらず、考えられる得る限り、最悪の対応をしたと思われます。

なお、日本において個人情報を保有する企業は、個人情報の保護に関する法律（個人情報保護法）に基づいて、適切に管理する義務を有しているようです。

＜個人情報保護法＞

（安全管理措置）

第二十条　個人情報取扱事業者は、その取り扱う個人データの漏えい、滅失又はき損の防止その他の個人データの安全管理のために必要かつ適切な措置を講じなければならない。

（従業者の監督）

第二十一条　個人情報取扱事業者は、その従業者に個人データを取り扱わせるに当たっては、当該個人データの安全管理が図られるよう、当該従業者に対する必要かつ適切な監督を行わなければならない。

（委託先の監督）

第二十二条　個人情報取扱事業者は、個人データの取扱いの全部又は一部を委託する場合は、その取扱いを委託された個人データの安全管理が図られるよう、委託を受けた者に対する必要かつ適切な監督を行わなければならない。

このため、個人情報が漏洩した企業は、個人情報保護法に基づいて管理義務違反にも問われるようです。

また、たとえ、ハッカーによる不正行為といえども、個人情報を漏洩させたことは当該企業にとっては、道義的にもその管理責任を問われることになる問題かと思います。
このため、国内外の企業にかかわらず個人情報の漏えいがあった場合には、その理由の如何を問わず、即座に公表して対応することは、素人でも分かることです。
その典型的な事例がベネッセの個人情報流出事件でしょう。

ところで、ウーバーはなぜ個人情報漏洩に関して、このような最悪と思われる手段を取ったのでしょうか？そのような悪手を止めることが誰もできなかったのでしょうか？

ウーバーは何かとお騒がせな企業というイメージもありますし、下記の報道には「ウーバーは法令を軽視し、事業展開の速さを優先する企業文化で急成長してきたが、そのツケを払わされている格好だ。14年の個人情報流出時も開示が遅れ罰金を科されていた。」ともあります。企業の体質なのでしょうか？
・ウーバー、5700万人分個人情報流出の隠蔽発覚　16年 (日本経済新聞)

また、「14年の個人情報流出時も開示が遅れ罰金を科されていた。」とのことですから、そもそも、情報流出時の対応が予め策定されていないのかとも思います。
その結果、一部の者の判断でハッカーに追い銭を渡すなどという普通では考えられない対応を取るに至ったのでしょうか？
「サイバーセキュリティー担当トップら幹部２人を解任」ともありますので、一部の者の勝手な判断なのでしょか？
それとも、こらはトカゲのしっぽ切りであり、会社としての判断だったのでしょうか？

ここで、どんな対策をしようが、営業秘密等の情報流出を１００％防ぐことは不可能です。ミスによる流出もありますし、従業員による悪意のある流出やハッカーによる流出もあります。
しかしながら、情報流出が起きた場合に、どのような対応を取るかを予め決めておけば、個人の勝手な判断等、誤った判断を防ぐことも可能かと思います。
そもそも、情報流出は普通であれば頻繁に生じることではありません、そのため、対応策を予め策定しておかなければ、情報流出が起きた場合の対応を迅速に取ることはできないとも思えます。特に、個人情報の流出の場合には、例えばカード情報等が流出した場合には、一刻を争う事態です。
言うなれば、情報流出の対応策は、防災対策のようなものとも考えられます。

情報は、企業にとって資産でもありますが、情報の流出可能性を考えると逆にリスクにもなり得るかと思います。例えば、企業が管理する個人情報が流出した場合は顧客に対する対応に費用や労力を要するというリスクになり、技術情報が流出した場合は他社に自社技術を模倣されて自社の価値が毀損するというリスクになるかと思います。
また、不正に取得された他者の情報が流入する場合も、自社の信用を失墜というリスクがあるとも考えられます。

このようなことを考えると、営業秘密管理とは情報管理とリスク管理の組み合わせとも思えます。 

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