営業秘密と特許の先使用権

営業秘密と特許の先使用権とはセットで語られることがあります。

それは、前回のブログ記事で述べたように、自社開発の技術を営業秘密とすると他社が同じ技術を開発して特許権を取得する可能性があるためです。このような場合、他社の特許出願時に当該技術を実施等していたら先使用権を主張でき、その実施を継続できる可能性があるためです。

ここで、先使用権は特許法79条に下記のように規定されています。

❝（先使用による通常実施権）

第七十九条　特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし、又は特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得して、特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者は、その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、その特許出願に係る特許権について通常実施権を有する。❞

特許法７９条にあるように、先使用権を有するためには、❝特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者❞という要件を満たす必要があります。しかしながら、自社が他社の特許権について先使用権を有していると考えていても、この要件を満たしていることの証明に苦慮する企業は多いようです。

先使用権の主張を行う場合における他社の特許出願は既に数年～十数年前の場合であり、現時点において、そのときに当該事業又は事業の準備を行っていたかを証明する資料が自社内で散逸したり、失われている場合もあるためです。

そしてこの先使用権と営業秘密との関係についてですが、発明を秘匿化した場合に秘密管理措置が上記要件を満たす証拠となり得るのではないかと考える人もいるかもしれません。

しかし、発明に対する秘密管理措置と上記要件とは基本的に何ら関係はありません。

まず、発明が完成してそれを秘匿化するタイミングは、当該発明の実施又は実施の準備を始めたタイミングよりも数か月から数年前になるでしょう。このように、一般的に発明の秘匿化のタイミングと事業の開始又は準備のタイミングは異なります。

また、自社の発明をわざわざ秘密管理するのであるから、それは事業の準備に相当するのではないか、と考える人もいるかもしれません。ここで、事業の準備とはどのようなものであるかは、ウォーキングビーム事件最高裁判決で下記のように判示されています。

❝法七九条にいう発明の実施である『事業の準備』とは、特許出願に係る発明の内容を知らないでこれと同じ内容の発明をした者又はこの者から知得した者が、その発明につき、いまだ事業の実施の段階には至らないものの、即時実施の意図を有しており、かつ、その即時実施の意図が客観的に認識される態様、程度において表明されていることを意味すると解するのが相当である❞（下線は筆者による）

上記のように、「事業の準備」とは、いまだ事業の実施の段階には至らないものの、「即時実施の意図を有しており」かつ「その即時実施の意図が客観的に認識される態様、程度において表明されている」ことをいいます。本判決では、見積仕様書及び設計図の提出が、即時実施の意図を有し、それが客観的に認識される態様、程度であるとして、事業の準備と判断しています。

参照：特許庁発行　先使用権制度の円滑な活用に向けて —戦略的なノウハウ管理のために— （第２版）

このように、事業の準備は「即時実施の意図を有しており、かつ、その即時実施の意図が客観的に認識され」なければならず、発明を単に秘匿化するという行為は、それを持って即時実施の意図とは認められない可能性が相当高いと思われます。

なお、秘匿化した図面に発明の内容が化体されており、当該図面を事業に用いる予定であれば、それを持って事業の準備であるとも考えられますが、その場合は秘匿の有無は先使用権の発生とは関係ありません。

以上のようにに、特許法の規定からして発明を秘匿化したからといって、当該発明に対する先使用権が発生するものではありません。従って、発明を秘匿化した場合には、別途先使用権主張ができるように、関連する資料の保存・収集を行う必要があります。

また、発明を秘匿化した企業の中には、他社の特許権を侵害した場合に先使用権の主張ができるように、当該発明を用いた事業又は事業の準備をしたことを証明する資料を予め公正証書として保管することを行っています。

参考：先使用権 ～あなたの国内事業を守る～

では、このような公正証書の作成は営業秘密の秘密管理措置にもなり得るのでしょうか？

公正証書は資料等を封筒に入れて閉じて確定日付印を押します。これにより、その中身は開封しない限り分からず、”秘密”の状態にあるとも言えます。

しかしながら、個人的には、このような公正証書が秘密管理措置となる可能性は低いと考えます。その理由として、秘密管理性要件の主旨は以下のように考えられているためです。

❝秘密管理性要件の趣旨は、企業が秘密として管理しようとする対象（情報の範囲）が従業員等に対して明確化されることによって、従業員等の予見可能性、ひいては、経済活動の安定性を確保することにある。❞（経済産業省発行　営業秘密管理指針） 

上記のように、先使用権の証拠としての公正証書は、封によって閉じられているためその中身が分かりません。また、こうような公正証書は、企業の知財部で管理・保管されるでしょうから、一般の従業員はその存在すら知らないでしょう。

そうすると、当該公正証書では、企業が秘密として管理しようとする対象が従業員に対して明確化されているとは言い難いでしょう。このため、当該公正証書に発明の内容があったとしても、当該発明に対する秘密管理措置とはなり得ないと思われます。

以上のように、発明を営業秘密としたからといって、先使用権の主張が可能となるわけではありません。先使用権を主張するためには、それを満たすための証拠が必要であり、それがなければ先使用権の主張ができません。また、先使用権主張の準備は秘密管理措置とはなり得ないと思われます。

このため、発明を特許出願しない場合には、まず、当該発明を秘密管理し、当該発明を使用した事業の準備を開始すると共に、万が一の場合に先使用権主張ができるように準備を行うことが最も望ましいでしょう。

このように、発明を営業秘密とすることと先使用権主張の準備とは別物であることを正しく認識し、万が一に備えるべきでしょう。

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自社による技術情報の秘匿化と他社による特許出願

技術情報を秘匿化することは、当該技術情報を他社に知られるないという大きなメリットがあります。

しかしながら、技術情報を秘匿化すると、当該技術情報と同じ技術を独自開発した他社によって特許出願される可能性があります。この可能性が一体どの程度のものであるかは、定かではありませんが、確かにその可能性はあるでしょう。

もし、自社で営業秘密とした技術情報が他社によって特許出願されると、まず公開公報の発行によって非公知性が失われるので、当該技術情報は営業秘密ではなくなります。これは、技術情報を秘匿化した意味が根底から失われます。

さらに、他社によって特許権が取得されてしまうと、当該技術情報を自社で使用（実施）すると他社の特許権の侵害になりますので、使用できなくなります。すなわち、営業秘密としていた技術情報を自社製品に使用しているものの、当該技術情報に係る発明の特許権を他社が取得すると、この自社製品は製造・販売できないこととなります。このため、多くの企業は少なくとも自社製品に使用する技術情報（発明）について特許出願、すなわち自社実施のための出願を行います。

なお、上記のような他社特許権の侵害に自社が陥ったとしても、特許法には先使用権（特許法７９条）の規定があります。このためこの先使用権の要件を満たしている場合、自社は通常実施権を有していることとなり、所定の範囲内で実施が可能となりますので、必ずしも自社製品の製造・販売を停止しなくてもよい可能性があります。

一方で、自社実施のための出願は、安心感や保険のために必要かと思いますが、本来であれば秘匿したい技術情報をこのために特許出願するか否かはよく考えるべきであると個人的には思います。

まず、①特許出願したからと言って、さらには特許権を取得したからといって、必ずしも他社の特許権を侵害していないことにはなりません。

当然、自社の特許出願前に同じ技術が特許出願や権利化される場合もあります。さらには、自社で取得した特許権に係る発明が他社の特許権に係る発明を利用している場合もあります。この場合には、自社の特許権に係る発明を実施すると他社の特許権を侵害することになります。

このことから、特許出願をしたからといって、当該特許出願に係る発明を安心して実施できるとは限りません。特許出願前に先行特許調査を行って他社の特許権の有無を調べることで、このような事態を回避できる可能性があります。

なお、既に他社によって特許出願されている技術は、自社で秘密管理していても非公知性を失っているために営業秘密とはなり得ません。このため、自社開発技術を秘匿化する場合にも、不必要な秘密管理措置を防ぐ目的でも先行特許調査をするべきであると考えます。

さらに、②本当に同じ技術を他社が特許出願する可能性があるのか？ということも熟考えする必要があるでしょう。

例えば、自社の技術力が他社よりも高く、自社製品のリバースエンジニアリングによっても知られる可能性が低いにもかかわらず、秘匿化したい技術情報を安心感を得るために特許出願すると、他社は当該技術情報を知ることとなり、他社の技術力アップに貢献してしまう可能性もあります。このような場合に、自社実施のための特許出願は極力行わないほうが良いかと思います。

また、自社の工場内でしか使用しない技術や、自社製品に特有の技術で他社が当該技術を使用する可能性が相当低いような技術を特許出願することも考えものです。このような技術を特許出願することは単に技術の開示にしかすぎない可能性が高いためです。

しかしながら、特許出願によって一定の安心感を得られることも事実かと思います。

そこで、安心感を得るために特許出願しても、他社が自社の技術に追いつかないという確信がある場合には、公開公報の発行日前、具体的には公報発行の準備がなされる前である出願から１年３ヶ月より少し前に出願の取り下げを行うという方法があります。そして、取り下げの直後に再び出願します。一方、他社が自社の技術に追いつく可能性を感じた場合には、出願を取り下げずに特許権の取得を目指します。

これは、何れ特許出願を行うことを考えると、取り下げ→再出願毎に要する費用も特許庁費用で１万5千円（事務所費用も安いでしょう。）であり、繰り返し取り下げと再出願を行ったとしてもコスト的には問題ないかと思います。一方で、他社の技術動向の見極めが必要であるため、知財部としては難しい判断を要します。

なお、特許出願しても公開されるまでは、自社で当該技術情報を秘密管理することはいうまでもありません。

このように、技術情報の営業秘密化は他社に特許権を取得されるリスク（秘匿化リスク）があり、特許出願は他社に技術を知られるリスク（公開リスク）があります。一方で、営業秘密化は他社に技術を知られないというメリットがあり、特許出願には独占排他権を得ることができるというメリットがあります。

営業秘密化と特許化とのメリット、デメリットを見極めて、自社の事業の利益を最大化することができる方策を立案することが知財活動の本質の一つでしょう。

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オープン・クローズ戦略の”コア領域”について

知財戦略の一つにオープン・クローズ戦略があり、知財においてこの概念は広く使われています。

参照：経済産業省 2013年版ものづくり白書　第1部　ものづくり基盤技術の現状と課題 p.107  

しかしながら、オープン・クローズ戦略は法的な定義があるわけでもなく、人によってはその解釈が若干異なる可能性があります。その一つに、”オープン”と”クローズ”の意味があります。

上記図では、"オープン"を自由技術化や標準化、他社へのライセンス等としており、自社開発技術を他社も使用可能とするものとしています。一方、"クローズ"を自社開発技術の秘匿化や権利化による占有としています。

すなわち、上記図では、自社開発技術を他社にも使用可能とすることを"オープン"とし、自社だけで独占することを"クローズ"としています。

他方で、これとは違う解釈もあります。それは、技術情報の開示の視点によるオープン、クローズの解釈です。すなわち、特許等のように技術を開示する場合を"オープン"とし、秘匿化のように技術を開示しない場合を"クローズ"とします。

このように、オープン、クローズには２種類の解釈があります。しかしながら、オープン・クローズ戦略の解釈としては、上記図のように自社開発技術を他社にも使用可能とすることをオープンとし、自社だけで独占することをクローズとする解釈が主流かと思います。

また、オープン・クローズ戦略を実行する上でコア領域（コア技術）の見極めが必要となります。では、コア領域とはどのような概念でしょうか？

ここで、QRコード技術を例にコア領域を考えてみたいと思います。

参考note記事：QRコードの普及から考える知財戦略 　ー知財戦略カスケードダウンへの当てはめー

上記note記事では、QRコード技術を「QRコードそのもの」（以下単に「ＱRコード」といいます。）と「読取装置」とに分けて考えています。ＱRコード技術は、QRコードと読取装置の２つがないと意味を成さないでしょう。そして、これら２つはデンソーによって新しく開発された技術要素です。

そうすると、ＱRコード技術のコア領域はQRコードと読取装置の２つであるとも思えます。また、QRコードはそれまで普及していたバーコード（１次元コード）に対して記録できる情報量が多くできる２次元コードであり、その読取装置はＱRコードという技術がなければ生み出されなかった付随的な技術である、とのように考えると、コア領域はQRコードのみである考える人もいるでしょう。逆に、読取装置のみをコア領域と考える人は少数派でしょう。

しかしながら、QRコードの知財戦略において、デンソーはQRコードの特許権を取得していますが、それを無償ラインセンスして誰でも使用可能としています。すなわち、QRコードはオープンにされています。一方、読取装置は特許権の有償ラインセンス及び秘匿化されています。すなわち、読取装置はクローズにされています。

このことから、QRコードの知財戦略では、QRコードを非コア領域とする一方で、読取装置をコア領域としています。

この違いはどこから来るものでしょうか？

それは視点の違いです。

ＱRコード技術を技術的側面からみると、少なくともQRコード（及び読取装置）がコア領域と特定されるでしょう。一方、QRコード技術を事業的側面からみると、読取装置のみがコア領域と特定されるのです。

上記の図が記載されている経済産業省 2013年版ものづくり白書　第1部　ものづくり基盤技術の現状と課題 p.107  には以下のような記載があります。

❝知財マネジメントの基本は、知的財産の公開、秘匿、権利化を使い分ける「オープン・クローズ戦略」である。オープン・クローズ戦略とは、これらの知的財産のうち、どの部分を秘匿または特許などによる独占的排他権を実施（クローズ化）し、どの部分を他社に公開またはライセンスするか（オープン化）を、自社利益拡大のために検討・選択することである（図132-4）。アップル・インテル・ボッシュなどの欧米企業は、オープン・クローズ戦略を駆使し、オープン化により製品を広く普及させる仕組みを作ることに加え、自社のコア技術（差別化部分）をクローズ化することで、製品市場の拡大と競争力の確保を同時に実現することを図っている（図132-5）。❞

上記記載のように、他社と差別化できる部分をコア技術とします。この差別化部分とは、すなわち、自社が利益を挙げることが可能な技術です。換言すると、利益を上げることができない技術は技術的に優れていても、コア技術とはなりえません。

一方で、QRコードからも収益を得るという事業戦略（戦術）もあり得ます。具体的には、ＱＲコードの特許権に基づいて、ＱＲコードの使用を自社又は有償のライセンシーに限定するというものです。こうすると、ＱＲコードはクローズ化された技術、すなわち、コア技術となります。このように、事業戦略によって、オープン・クローズ戦略で言うところのコア技術及び非コア技術は変化するでしょう。

以上説明したように、オープン・クローズ戦略では、事業を理解して上でその事業において利益を上げることができる技術をクローズとしなければなりません。事業によっては、オープン化を行わない場合もあるでしょう。一方で、事業としてオープン化だけを行うことは基本的にあり得ないと考えられません。上述のように、オープン化した技術からは利益を得られないためです。

このため、技術をオープンにする場合にはクローズ化させる技術もセットになるべきです。もし、事業戦略（戦術）から導き出された知財戦略（戦術）が技術のオープン化だけになる場合は、その知財戦略が誤っているか、そもそもの事業戦略が誤っている可能性があるでしょう。

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知財戦略カスケードダウンから三位一体へ （その２）

前回のブログでは、知財戦略カスケードダウンにおいて知財部から事業部又は技研究開発部へフィードバックや提案を行うことで、三位一体を実現する例を示しました。

知財部からフィードバックや提案を行う場合とはどのような場合でしょうか？それは様々な場合があると思いますが、前回のブログでは自社の秘匿化技術が他社でも独自開発されそうな状況になった場合を例に挙げました。

この他にも、ビジネスに必要とする特許権等の権利取得の可否もそれに含まれるでしょう。そのような例を以前、知財戦略カスケードダウンに当てはめたＱＲコードの例を参照して考えてみたいと思います。

参考ブログ記事：

・QRコードの普及から考える知財戦略（１）

・QRコードの普及から考える知財戦略（２）

まず、ＱRコードの事業目的、戦略、戦術は下記でした。

事業目的：

　　ＱRコードを世界中に普及させる

事業戦略：

　　誰もが自由に安心して使えるようにすると共に、早期にQR市場を形成させる

事業戦術：

　（１）業界標準を取得し、業界からISOの規格化を要請してもらう。

　（２）誰もが自由に安心して使える環境作り

　（３）事業収益は慣れ親しんだ読取装置・サービスをQR市場に提供

そして、ＱＲコードは技術要素として「ＱＲコードそのもの」と「読取装置」に分けることができます。

「ＱＲコードそのもの」の知財目的、戦略、戦術は下記でした。

知財目的：

　　誰もが自由に安心して使える環境作り

知財戦略：

　（１）利用者にはＱＲコードをオープンにする。

　（２）ＱＲコードの模倣品や不正用途を排除する 。

知財戦術：

　　ＱRコードの特許権取得

このように、ＱRコードのビジネスには、ＱRコードそのものの特許権の取得が必要になります。実際にデンソーはＱRコードの特許権を取得しています。

❝特許第2938338号

(出願日:平成6年(1994)3月14日　登録日:平成11年(1999)6月11日)

【請求項１】  二進コードで表されるデータをセル化して、二次元のマトリックス上にパターンとして配置した二次元コードにおいて、前記マトリックス内の、少なくとも２個所の所定位置に、各々中心をあらゆる角度で横切る走査線において同じ周波数成分比が得られるパターンの位置決め用シンボルを配置したことを特徴とする二次元コード。❞

また、Wikipediaを参照すると、1997年10月にAIM International規格、1998年3月にJEIDA規格、1999年1月にJISのJIS X 0510、2000年6月にISO規格のISO/IEC 18004となっています。以上のように、実際のQRコードに関しては特許権の権利取得や規格化も順調に行われたのでしょう。

一方で、出願日から登録まで５年以上を要しており、ＱＲコードの開発から事業に至るまで比較的余裕を持って行われたのかなとも思えます。ＱＲコードの開発が現在から３０年近く前であり、ビジネススピードの感覚も現在に比べて緩やかであったのかもしれません。

現在では、新規の事業であり速いビジネススピードを求められたら、特許出願から特許権取得までに５年もかけていられないでしょう。

仮に権利取得が新規事業の前提となっているのであれば、事業の開始は特許権の取得如何によって左右されるかもしれません。そして、技術開発から事業開始までのスピードを求められていたら、特許権の取得までに数年単位をかけることはできないでしょう。特許権を取得する業務はまさに知財部の業務です。研究開発部でもなく、ましてや事業部でもありません。

もし、研究開発部が当該事業に用いる技術開発が終了した時点で発明届け出を知財部に提出すると共に、「半年後には市場にリリースすることが事業部との間で決まっている。それまでに特許権を取得してほしい。」といわれたらどうでしょう？

急いで特許事務所に明細書作成依頼を出して、現時点から出願まで１ヶ月とし、早期審査請求により特許庁から特許査定通知がでるまで出願から２～３ヶ月、上手く権利化できても現時点から３～４ヶ月です。もし拒絶理由があると、さらに特許査定までの期間を要するため、半年後のリリースには間に合わないでしょう。このような状況になると、知財部としてはもっと早く発明届け出を出して欲しかったとなるでしょう。しかしながら、このような状態に陥る知財部があるとすると、この原因は知財部の姿勢が「待ち」であるためとも考えられます。

ここで、知財戦略カスケードダウンでは知財部が事業に基づいて知財目的・戦略・戦術を立案するものです。このため、知財部は事業に関する情報を積極的に取得する必要があります。このため、例えば、知財部が事業部等に出向き、今後の事業計画や現在の事業動向等の情報を取得し、知財部でこれに応じた知財目的・戦略・戦術を立案します。これが知財戦略カスケードダウンの肝でもあります。

事業部からの情報収集の過程で新規事業の情報も知財部は取得するでしょう。その場合、知財部は、当該新規事業に用いる開発段階の技術情報を研究開発部から取得する必要性に気が付くはずです。そうすると、その後に実行するべきことは容易に理解できます。

新規事業に用いる技術開発の動向をウォッチし、製品に用いる状態にまで開発が進むのを待つことなく、特許として出願できる状態（実施可能要件を満たす状態）にまで開発が進んだときに特許出願を行なえばよいのです（秘匿化を選択するのであれば、早期に適切な秘密管理を行います）。

このように、知財戦略カスケードダウンの考え方によると、知財部が事業を理解することによって、知財部が自発的に技術からも情報を取得し、特許出願等を行うことになります。その結果、特許取得が待ちの状態とはならないため、事業のスピード感にも合わせた権利取得等が可能となります。また、拒絶によって権利取得できない場合、その対応策を講じる時間的余裕も出てくるでしょう。

QRコードの例において、仮にＱRコードそのものの特許が取れないとしても、他社の特許権を侵害していないという確証があれば事業を予定通り行い、特許権による権利行使はできないものの、QRコードを不正使用している他社に対しては商標権による権利行使を行うという知財戦術を立案することもできるでしょう。

さらに、権利取得の過程で、新規事業に使用する技術の特許権を他社が既に取得していことに気が付くかもしれません。そのような場合には、事業部及び研究開発部に他社特許権の侵害リスクを伝え、事業の戦略又は戦術の見直し、研究開発部には他社特許の回避策の検討を促すこともできます。また、他社の特許権の譲渡又はライセンス取得の可否、無効理由の検討等も行えるでしょう。

このように、知財部が事業を理解して自発的に行動することで、事業及び研究開発にフィードバックや提案を行なえます。その結果、三位一体が実現できると考えます。

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知財戦略カスケードダウンから三位一体へ （その１）

前回のブログ記事では、秘匿化している生産方法について他社の技術動向（特許出願動向）によっては権利化に移行することも検討することを述べました。

生産ノウハウをライセンスしている状況において、他社の技術がこの生産ノウハウのレベルに達して他社によって特許取得される可能性が生じた場合に、この生産ノウハウを秘匿化から自社による権利化へ移行するという例です。

これは、三方一選択の継時変化に相当します。

上記図では、事業に応じて秘匿化、権利化、自由技術化を変化させることを記載していますが、事業に限らず、外部環境に応じて変化させることもあるでしょう。外部環境とは上述のような他社の技術動向です。

この他社の技術動向は事業部よりも知財部又は技術部の方が把握し易いでしょう。もっというと、知財部が自社の秘匿化技術を把握することで、当該秘匿化技術の関連技術に対してて他社による特許出願の有無を定期的に調査するという作業を行うべきかと思います。

特に、ライセンスのように直接的に利益を生み出している秘匿化技術に対しては、他社の技術動向は当該利益に与える影響が甚大です。当該秘匿化技術と同じ技術を他社が権利化すると、当該ライセンスは意味を成さなくなる可能性があります。そうであれば、このような秘匿化技術に対してはより積極的に他社の技術動向、特に他社の特許出願動向を把握する必要があるかと思います。

このため他社の技術動向に応じて、例えば秘匿化から特許化に経時変化させると、これに応じて事業形態も変える必要が生じる可能性があります。このような場合は、知財部から事業部へ他社の技術動向及びそれに伴う発明の形態変化、すなわち事業形態の変化の必要性を提案しなければなりません。

これを示した知財戦略カスケードダウンが下記図です。

上記図では、知財から事業へ向かった矢印が存在します。この矢印は知財部から事業部へのフィードバックや提案となります。

上述の秘匿化技術のライセンスの例では、この知財部からの提案により、事業部は当該ラインセンスの見直しをする必要があります。例えば、秘匿化から権利化へ移行したほうが良いのか？移行するのであればライセンス契約はどのように改定するのか？また、権利化するのであれば、秘匿化技術のうちどこまでを開示するのか？開示せずに秘匿化を保てる技術情報は存在するのか？様々なことを検討する必要があるでしょう。この検討には当然、知財部も加わることになるでしょう。

さらに、知財部から研究開発部へも他社の技術動向をフィードバックします。また、他社の技術動向から新たな技術的課題が得られたら、その提案を知財部から技術開発部へ行ってもよいでしょう。

まさに、これは事業、研究開発、知財が相互に連携し合った三位一体となります。

このように、知財戦略カスケードダウンという取り組みを知財部が行うこと、すなわち知財が事業を理解して発明に対して三方一選択を行うことで、知財から事業又は知財から研究開発へ適切な提案又はフィードバックを行うことが可能となり、その結果、三位一体を実現することが可能となるでしょう。

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