営業秘密の３要件：有用性 -特許との関係-

次は、営業秘密の３要件の一つである有用性についてです。

営業秘密は、３要件とは下記の通りです。
①秘密として管理されていること（秘密管理性）
②事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であること（有用性）
③公然と知られていないこと（非公知性）

なお、本記事は、私がパテントに寄稿した「営業秘密における有用性と非公知性について」（パテントvol.70 No.4,p112-p122(2017) を一部抜粋したものを含みます。

有用性について、営業秘密管理指針では「その情報が客観的にみて、事業活動にとって有用であることが必要である。」とされ、さらに「秘密管理性、非公知性要件を満たす情報は、有用性が認められることが通常であり、また、現に事業活動に使用・利用されていることを要するものではない。」とあるように、秘密管理性と非公知性を満たしていれば、比較的認められやすいと考えられます。

また、営業秘密管理指針では「当業者であれば、公知の情報を組み合わせることによって容易に当該営業秘密を作出することができる場合であっても、有用性が失われることはない（特許制度における「進歩性」概念とは無関係）。」とされています。このことは、技術情報を営業秘密として守る場合には、重要な知見でもあると考えられます。

しかしながら、実際の判例では有用性の判断として、特許における進歩性と同様の判断を行った事例があります。

平成20 年の判決であり、営業秘密管理指針の全部改訂よりも前の判決であるものの、発熱セメント体事件（大阪地裁平成20年１１月４日判決）です。
この事例において裁判所は、原告が主張する技術情報に対して、証拠として挙げられた公開特許公報に記載の技術よりも「特段の優れた作用効果を奏する」ことを求めて「特段の優れた作用効果を奏すると認めるに足りる証拠はない。」と判断したり「当業者であれば通常の創意工夫の範囲内において適宜に選択する設計的事項にすぎない。」と判断しています。この判断は、公開特許公報に基づいて、さながら、特許における進歩性の判断と同様の判断とも解されます。
このような裁判所の判断は、営業秘密管理指針で述べられている「当業者であれば、公知の情報を組み合わせることによって容易に当該営業秘密を作出することができる場合であっても、有用性が失われることはない（特許制度における「進歩性」概念とは無関係）。」とは相反するものであると考えられます。

発熱セメント体事件のように、技術情報に対して公知技術よりも特段の優れた作用効果を求めることは、技術情報を営業秘密とすることに対してハードルを高いものとする可能性があると考えます。
例えば、企業において特許出願をするにあたり、ある技術の上位概念を明細書に記載する一方で、公開により他社に使用されることを恐れてその技術に関する具体的な数値等はノウハウとして秘匿することが一般的に行われています。しかしながら、発熱セメント体事件のような有用性の判断がされると、自社の公開特許公報に記載された技術に対して特段の作用効果を示さない限り、上記ノウハウを営業秘密として守ることができない事態に陥る可能性があります。

そもそも、上記ノウハウとして秘匿する数値は、それを明細書に記載したところで単なる設計事項と判断され、進歩性を高める可能性が低いこともあり、不要な開示となるために明細書に記載しない場合が多いものです。そうであるならば、上記ノウハウは、公開された特許公報に記載の技術内容に対して、特段の作用効果を奏するものとはなり難いものです。
そして、当該ノウハウを秘密管理していたとしても、競合他社に転職した元従業員が持ち出して競合他社で使用されたとしても有用性が認められない場合には、ノウハウとして秘匿していた企業は営業秘密に基づく差止請求や損害賠償請求が行えないことになります。

すなわち、有用性に対して発熱セメント体事件のような判断が今後もなされるのであれば、上記のように明細書に記載しなかったノウハウを営業秘密として守れないこととになります。もしそうであれば、昨今の営業秘密に対する厳罰化等の流れに反することにもなります。
このようなことから、裁判所における有用性の判断においては、営業秘密管理指針にあるように「当業者であれば、公知の情報を組み合わせることによって容易に当該営業秘密を作出することができる場合であっても、有用性が失われることはない（特許制度における「進歩性」概念とは無関係）。」と同様の判断がなされるべきと考えます。

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営業秘密の３要件 秘密管理性

営業秘密の３要件の一つである秘密管理性について書いてみようと思います。

なお、営業秘密は、３要件とは下記の通りです。
①秘密として管理されていること（秘密管理性）
②事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であること（有用性）
③公然と知られていないこと（非公知性）

裁判において営業秘密であるか否かは、営業秘密とする情報が特定できれば、まず、その情報が秘密管理されていたか否かが判断される場合が多いです。

営業秘密管理指針では秘密管理性の程度として「秘密管理性要件が満たされるためには、営業秘密保有企業の秘密管理意思が秘密管理措置によって従業員等に対して明確に示され、当該秘密管理意思に対する従業員等の認識可能性が確保される必要がある。・・・従業員がそれを一般的に、かつ容易に認識できる程度のものである必要がある。」とされています。

さらに、営業秘密管理指針には「秘密管理性要件が満たされるためには、営業秘密保有企業が当該情報を秘密であると単に主観的に認識しているだけでは不十分である。すなわち、営業秘密保有企業の秘密管理意思（特定の情報を秘密として管理しようとする意思）が、具体的状況に応じた経済合理的な秘密管理措置によって、従業員に明確に示され、結果として、従業員が当該秘密管理意思を容易に認識できる（換言すれば、認識可能性が確保される）必要がある。取引相手先に対する秘密管理意思の明示についても、基本的には、対従業員と同様に考えることができる。」とされています。

すなわち、秘密管理性が認められるためには、“従業員や取引相手先等がその情報が営業秘密であると認識できる態様で管理されていればよい。”とされ、例えば、アクセス制限がされることをもって秘密管理性を認めるといったような具体的な要件や客観的に秘密管理性を有していないといけないということは、営業秘密管理指針で規定されていません。
さらに、営業秘密管理指針では具体的に必要な秘密管理措置の内容・程度は、企業の規模、業態、従業員の職務、情報の性質その他の事情の如何によって異なるものであり」と記載されています。このことは、企業の規模等により、 様々な管理方法が認められると考えられます。

要するに、営業秘密管理指針では「秘密にすることを従業員や取引者が感じるように管理されている情報」が秘密管理されている情報であると私は理解しています。
これらの記載が２７年に改正された営業秘密管理指針の大きな特徴であり、裁判所も同様の判断を行った場合には、これまでよりも営業秘密として認められる情報の裾野が広がる可能性があると私は思います。

 しかしながら、このことは秘密管理性を認めるための法的要件であり、法的に秘密管理性が認められる管理をしているからといって、営業秘密が漏えいしないわけではありません。
実際には、アクセス制限やパスワード管理、施錠管理等を行わないと、営業秘密の漏えい防止には至りません。
秘密管理性の法的要件と、営業秘密の漏えい防止とは当然リンクするものですが、「最低限の秘密管理性の法的要件＝営業秘密の漏えい防止」ではないことを理解する必要があるかと思います。

なお、とても秘密管理するべきとは思えない情報まで、何でもかんでも秘密管理することは禁物です。
そのようなことをしてしまうと、秘密管理措置の形骸化をまねき、逆に従業員等が何を秘密管理されているのか認識できなくなり、秘密管理性が認められにくくなる可能性があります。
実際、機械的にどんな情報にでも㊙マークを付けたりする企業はあります。
そのような企業は要注意です。

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営業秘密の不正競争防止法からの独立案？

以前、農業に対する営業秘密について調べていたら、首相官邸のホームページ「第３回 農業分科会　議事次第」で興味深い事が提案されている資料を見つけました。

【資料２】農業のIT 利活用における知的財産に関する課題と方向性について

２０１４年の資料なのですが、ここの「Ⅲ．まとめ」に「営業秘密保護法を創設する」との提案がされています。
この理由は「国民は営業秘密を知らないので、不正競争防止法の中から独立させる。」 というもののようです。

この「国民は営業秘密を知らない」ということは、私も常々思っています。
もしかすると、民事訴訟や刑事訴訟の被告の中には、営業秘密の漏えいが違法行為であることを知っていれば、リスクを冒してまで営業秘密の漏えい行為をしなかったという人は多いのではないでしょうか？
 逆に、営業秘密の漏えいが違法行為であることを明確に知って、営業秘密を漏えいさせた被告はどの程度いるのでしょうか？

私は、営業秘密の漏えいが犯罪行為であるということを知ってもらう「教育」によって営業秘密漏えいの多くは防ぐことができると考えます。
その理由は、営業秘密を漏えいさせたことが発覚した場合の代償が大きいことを知らない人が多いと考えるためです。
逮捕された場合には、ニュース等で自身の名前が公にされ、かつ漏えいによって利益を得てもそれは没収（不競法第２１条第１０項） されます。また、民事的責任も負う可能性が高いです。
このように営業秘密の漏えいが発覚した場合には、得るものは何もなく、失うものが大きすぎます。
これを知っていれば、普通の感覚の人間ならば営業秘密を漏えいさせようと考えないと思います。

そこで、営業秘密について独立した法律を新たに制定することは、話題性も高まるでしょうし、良い案だと思います。
特に、近年では、過去のブログでも書いたように、ビッグデータの保護と利活用を進めるためにも、情報保護に関する法律案があるようですし。
このような情報の保護に関する法律と共に、営業秘密を独立した法律、例えば「情報保護法」とでもして新たに制定したら、より営業秘密に関する認知度も高まるのではないでしょうか？

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特許出願件数の減少から考える営業秘密

下記グラフは、日本における特許出願件数の推移と国内企業の研究開発費の推移を示したものです。
特許出願件数は、特許庁の統計資料を参照し、国内企業の研究開発費は経済産業省の「我が国の産業技術に関する研究開発活動の動向 ― 主要指標と調査データ ― 」を参照しています。

国内の特許出願件数は、２００１年の約４４万件をピークに下降しており、リーマンショックの煽りを受け２００９年には約３５万件にまで減っています。
その後も緩やかに減少し続け、２０１６年には３２万件にまで減少しています。
このように、特許出願件数はピークから実に約７３％まで減少しています。

例えば、斜陽産業とも考えられている新聞の発行部数は２０００年には約５３７０万部であったものが、２０１６年には４３３０万部に減少していますが、この減少率は約８０％であり、特許出願件数の減少率よりも小さい割合です。（参考：http://www.pressnet.or.jp/data/circulation/circulation01.php）
そして、２００１年に比べて、明細書１件当たりの単価は下がっているので、国内案件の総売り上げではピークから７３％減少どころではないと思われます。

ま実際には外国出願は増えているのでしょうから、国外を含めた特許出願の総売り上げはそこまで落ちていないのかもしれませんが・・・。
いづれにせよ特許事務所勤務としては好ましくない数値ですね。

一方で、日本企業の研究開発費に関しては、１９９５年からリーマンショックの２００９年までは右肩上がりです。２００９年には減少しているものの、２０１４，２０１５年には既にリーマンショック前までの値に回復しています。

これをどう考えるか？

特許出願件数の減少の理由は、企業の研究開発費の推移とは関係ないということです。
企業における研究開発は活発に行われているので、企業（特に大企業）が単に特許出願を押さえているということなのでしょう。
その理由は、コスト削減や、特許出願する技術の選別、技術の秘匿化等が考えられます。
逆を考えると、少々乱暴ではありますが、特許出願件数がピークであった２００１年における特許出願件数の約３０％に相当する技術が現在では秘匿化されているとも考えられます。
企業は何をどの程度秘匿化しているのかは分かるわけがありませんが、以前に比べて秘匿化している技術の量は多くなっているのではないでしょうか？

では、この秘匿化された技術、そう営業秘密とされた技術は、各企業で適切に管理されているのでしょうか？
営業秘密を従業員の皆さんに理解してもらっているのでしょうか？
オープン＆クローズ戦略という言葉が流行り出しているように、今後「技術の秘匿化」は進んでいくと思われます。
そうであるならば、営業秘密という概念の重要性も増す一方で有ると考えます。

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情報を形式知化して営業秘密として管理すること

情報を営業秘密として管理するためには、その情報が特定される必要があります。
営業秘密とする情報が何であるのかが特定されていないと、例え訴訟に臨んでも秘密管理性、有用性、非公知性の判断がされないまま棄却されることになります。

営業秘密に関しては、とかく秘密管理措置が重視されていますが、営業秘密の特定（形式知化）についてはあまり語られていないと思います。
当たり前過ぎるからだとは思いますが、実際、裁判において原告が主張する営業秘密が特定されずに棄却された例が多々あります。

営業秘密の形式知化とは、営業秘密とする情報を文章化（図面も含む）することです。
文章化に限らず、動画としたり、物（生産菌）としてもいいでしょう。営業秘密とする情報を客観的に特定できればいいとおもいます。

このような話をすると、「形式知化することで逆に営業秘密が漏えいするリスクが高まるのではないか？」と危惧する人がいらっしゃいます。
確かに、考えようによってはそうかもしれません。

営業秘密を形式知化することで悪意ある者がその営業秘密を持ち出すことを容易にするかもしれません。この悪意ある者が例えば、営業秘密に対するアクセス権を有していたらなおのことです。
また、営業秘密の内容を全く知らない者が、形式知化された営業秘密を偶然に見つけて持ち出す可能性もゼロではないしょう。
営業秘密を形式知化しなければこのような持ち出しリスクは低くなるとも考えられます。

一方で、形式知化されていない情報、例えば、口頭でのみ伝えられる情報、バラバラに点在しており特定の人物しか認識できない情報、このような情報がもし漏えいした場合には、最悪の場合には漏えいした事実も検知できないでしょう。
また、何らかの方法で検知できたとしても、訴訟等においてそれが営業秘密であることの主張立証は相当難しいと思います。
当然ですね、営業秘密を敢えて特定していないわけですから。

このようなことから、情報を形式知化して営業秘密とすることは、営業秘密の漏えいリスクと営業秘密の立証容易性との間でトレードオフの関係にあると考えられるかもしれません。

では、営業秘密を形式知化して管理することによるリスクをどうやって小さくせばよいのか？
私は、従業員に対する教育や社内での管理体制の周知等でリスクを低減できると考えます。
多くの方は営業秘密を漏えいさせることによるリスク（民事的責任や刑事的責任）を明確には知っていないと思います。
もし知っていれば、ほとんどの人は営業秘密を漏えいしようと考えないと思います。

営業秘密の管理体制と従業員に対する営業秘密の教育体制、これをセットにして行うことによって営業秘密の漏えいはかなり防止できるのではないでしょうか。

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