「優れた作用効果」が無い等により営業秘密の有用性を否定した判例が既にいくつかありますので、それを数回に分けて紹介したいと思います。
過去のブログ記事でもすでに紹介した判例もあるかと思いますが、あらためて紹介したいと思います。
まず、１つ目の判例です。
これは、小型ＵＳＢフラッシュメモリ事件（知財高裁平成２３年１１月２８日判決）であり、高裁まで争った事件です。
一審において原告の請求は全て棄却され、原告が控訴しています。
この事件は、被告（日本メーカー）が、原告（台湾メーカー）に対して通常サイズのＵＳＢフラッシュメモリの製造委託及び小型ＵＳＢフラッシュメモリの製造委の可能性について打診し、被告と原告らとの間で小型ＵＳＢフラッシュメモリに搭載するフラッシュメモリの規格寸法やそれに応じた本体寸法の策定、ＬＥＤの搭載等について，メール等によって協議が進められたが、原告らと被告との協議が打ち切られたものです。
そして、その後、被告が原告から提供された情報（営業秘密）を用いて製品を台湾にある会社に製造委託して製造させ、これを輸入して、販売したので、この行為が営業秘密の不正利用であると原告が主張しているものです。
ビジネスの世界ではありそうな話です。
なお、原告と被告との間では、秘密保持契約は締結されていなかったようです。
この事件では、営業秘密に関する争点（不競法２条１項７号該当性）以外にも、形態模倣（不競法２条１項３号該当性）等の争点がありましたが、ここでは営業秘密に関する争点のみを紹介します。
本事件は、原告が複数の情報について、営業秘密性を主張していますが、そのどれもが認められていません。
そして、高裁において裁判所は以下のように判断しています。
「控訴人は，ＬＥＤに関する情報について，小型化を実現する寸法・形状との関係で「当該寸法・形状とＬＥＤ搭載が両立する事実及びその方法」を伝える情報として，また， そうした寸法・形状での小型化を達成する部品配列・回路構成等との関係でもそれら各要素が両立する事実及びその方法を伝える情報として，全てが組み合わさることによって，そのまま商品化を可能にする技術情報として有用性を獲得すると主張する。
・・・ 控訴人が提供したとするＬＥＤの搭載の可否，搭載位置，光線の方向及びＬＥＤの実装に関する情報は，被控訴人から提案された選択肢及び条件を満たすために適宜控訴人において部品や搭載位置を選択したものであって，その内容は，当業者が通常の創意工夫の範囲内で検討する設計的事項にすぎないものと認められるから，控訴人の上記主張は採用することができない。
」
上記下線で示した部分は、特許の審査における進歩性を否定する場合の表現と同様かと思います。すなわち、当該判決から「当業者が通常の創意工夫の範囲内で検討する設計的事項」と判断される技術情報はその有用性が認められないと解されます。
なお、上記カッコ書きで示した参照部分の「・・・」において、裁判所は「「そうした寸法・形状での小型化を達成する部品配列・回路構成等との関係でもそれら各要素が両立する事実及びその方法を伝える情報として，全てが組み合わさ」った情報とはどのような情報なのか不明であり，営業秘密としての特定性を欠くといわざるを得ない。」とも判断しています。
このように、原告は、営業秘密とする技術情報の特定が十分でないところがあったようです。
具体的には、一審判決では「別紙データ目録７－１につき，原告は，当初，これを営業秘密として主張していたが，当該図面は，ＵＳＢ２．０の規格を記載した公知のもの（・・・）ではないかとの裁判所の指摘を受けて，当該主張を撤回した（当裁判所に顕著な事実）。このことや，営業秘密の不正使用の主張が，訴訟提起後，約１年半を経過して主張され，かつ，以後，原告において営業秘密を特定することに相当の審理期間を要したという本件訴訟の経過にかんがみると，原告の営業秘密に関する主張は十分な検討を経ることなくされたことがうかがわれる。」とのようにも裁判所から指摘されてもいます。
上記の指摘からは、原告による営業秘密に関する主張に対する裁判所の心象が非常に悪いことが伺われます。
そして、裁判所は、原告が主張する技術情報に対する秘密管理性の判断も特に行っておりません。主として有用性等の判断のみによって正業秘密性を否定しています。
以上のことからも、原告による営業秘密の特定が十分でないことも、裁判所による有用性の判断に影響を与えているのではないかと思われます。
今回は緩めで海外の営業秘密関連の話題を。
少し前に私のブログに対する米国からのアクセスが急増しました。
原因が何だろうか？スパムとかかなあ、どこかで紹介された？
英語で適当に検索してみたらその過程で、米国のOrrick法律事務所が運営している下記ブログを発見しました。
・Trade Secrets Watch
このブログは２０１３年の５月から開始され、月に３，４回ぐらいの頻度で更新されているようです。
私は英語がさほど得意ではないのですが、海外（米国）の動向も知る上では読まねばならないでしょうね。
ちなみに、私は初めて知ったのですが、orrick法律事務所は日本にも事務所がある巨大法律事務所なんですね。営業秘密を専門とする弁護士も多数いるようです。
それから、米国からのアクセス急増の理由は分からずじまいです。
また、米国の営業秘密に関するニュースとして話題性の大きかったUberとGoogle子会社のWaymoとの自動運転技術に関する裁判ですが、あっさりと和解となりました。
２月５日に審理開始で２月９日に和解ですから、この４日で大きく交渉が進展したのでしょう。
Waymoは今回の件で約２億４５００万ドル（約２６６億円）に相当する株式をUberから得るようですが、これはUberの株式の０．３４％程度らしいので、Uberからすると痛くも痒くもないのでしょう？
一方、Waymoは取得した株式をすぐにでも売却すれば2億ドル以上の資金を調達できるので、納得できる和解だったということでしょう。
韓国では、先日、中小企業の技術を登用する韓国大企業に対する懲罰的損害賠償を１０倍にする法改正がなされるとの報道がありました。
いままでは、米国と同様に懲罰的損害賠償は３倍だったようです。
韓国は、営業秘密に関する法整備が日本よりも進んでいるとのことを聞いたことがありますが、裏を返すと、日本以上に営業秘密の漏えいに関する問題が多いということでしょうか？日本における技術情報の漏えいのうち、大きな二つの事件（東芝の事件、新日鉄の事件）は共に韓国企業への持ち出しによるものですしね。
そして、１０倍とする懲罰的損害賠償に対象が全企業ではなく「韓国大企業」との限定が入っていることも注目するべきでしょうか。
また、数カ月前に、中国の特許事務所の方とお話する機会がありました。
そのときに、中国国内での営業秘密に関する動向をお聞きしたのですが、あまりピンときていないようでした。
それも当然かなと思います。
現在の中国は、特許出願をして特許権を取得することに知財活動の主眼が置かれているかと思います。そのため、特許出願の対極にある技術情報の営業秘密管理は知財活動として重きが置かれないでしょう。
これは、中国に限ったことではなく、日本の技術系企業でも同じではないでしょうか？
知財活動として特許出願件数を増やしたいと考えている企業は、営業秘密管理については重きを置かないと思います。
一方で、特許出願に関する知財活動をある程度の年月行っている企業は、特許出願のメリット・デメリットも理解し、技術の営業秘密管理にも目を向け始めるかと思います。
技術系企業にとっては、おそらく、技術の特許出願だけでなく営業秘密管理も含めた知財活動に移行するフェーズのようなものがあるかと思います。
中国では、国全体としてそのフェーズには至っていないのだと思います。
企業が保有している技術情報は、顧客情報等の営業情報に比べて特許公開公報やその他の文献等によって公知となっているものも多いです。
また、技術情報に関しては、その保有企業が営業目的や顧客サービスのために自ら公知とすることもあるでしょう。
そのような技術情報を営業秘密として管理する場合に留意すべきことを示唆している事件があります。
その事件は、接触角計算プログラム事件
（知財高裁平成２８年４月２７日，一審：東京地裁平成２６年４月２４日判決等）です。この事件は、控訴され、知財高裁でも判断されている数少ない事件であり、重要であると思われます。
接触角計算プログラム事件は、控訴人Ｘが被控訴人の営業秘密である原告プログラムのソースコード（原告ソースコード）や原告アルゴリズムを控訴人ニックに不正に開示し、控訴人ニックがこれを不正に取得したことは、不正競争防止法２条１項７号及び８号に該当する行為であると原告（被控訴人）が主張しているものです。
そして、被控訴人が営業秘密と主張する原告アルゴリズムは、表紙中央部に「ＣＯＮＦＩＤＥＮＴＩＡＬ」と大きく印字され，各ページの上部欄外に「【社外秘】」と小さく印字された本件ハンドブックに記載されています。
これにより、一見、原告アルゴリズムは秘密管理性を有していると思われます。
しかしながら、裁判所は原告アルゴリズムに対して以下のようにしてその秘密管理性を否定しています。
「本件ハンドブックは，被控訴人の研究開発部開発課が，営業担当者向けに，顧客へのソフトウエアの説明に役立てるため，携帯用として作成したものであること，接触角の解析方法として，θ／２法や接線法は，公知の原理であるところ，被控訴人においては，画像処理パラメータを公開することにより，試料に合わせた最適な画像処理を顧客に見つけてもらうという方針を取っていたことが認められ，これらの事実に照らせば，プログラムのソースコードの記述を離れた原告アルゴリズム自体が，被控訴人において，秘密として管理されていたものということはできない。」なお、上記画像処理パラメータは、本件ハンドブックに記載されている内容のようです。
また、一審判決でも裁判所は「原告アルゴリズムについては，本件ハンドブックにおいて，どの部分が秘密であるかを具体的に特定しない態様で記載されていたことなどからして，営業担当者が，営業活動に際して，本件ハンドブックのどの部分の記載内容が秘密であるかを認識することが困難であったと考えられるのであって，このことからしても，秘密として管理されていたと認めることはできない。」とも判断しています。
すなわち、裁判所は、本件ハンドブックに被控訴人の秘密管理意思を示す表記があるが、本件ハンドブックには公知の原理や被控訴人が自ら公知とした情報が含まれていることから、原告アルゴリズムが秘密管理の対象であるとは容易に認識できないために、原告アルゴリズムに対する秘密管理性を認めていないと解されます。
このことは、経済産業省発行の営業秘密管理指針でいうところの秘密管理措置の「形骸化」であるとも考えられます。
この判決から秘密管理に対する重要な知見が得られます。
それは、営業秘密とする情報を含む文書等に対して、漫然と秘密管理措置を行ったとしても、当該情報に対する秘密管理措置とは認められない可能性があるということです。
明確にどの部分が営業秘密であるかを容易に認識できるように管理する必要があるでしょう。
また、それまで営業秘密であった情報が公知となった場合には、適宜、当該情報に対する秘密管理措置を解除することによって、現在、営業秘密とする情報と公知情報とを明確に区別する必要もあるかと思います。
ちなみに、本事件は、原告ソースコードに関しては営業秘密性が裁判所によって認められ、原告（被控訴人）の請求が認められています。
